94/2016 (Εκουσία δικαιοδοσία)

Ειρηνοδίκης: Ευσταθία Καστού

Δικηγόροι: Γεώρ. Μπαρτζώκης, Αλεξάνδρα Κολιούμπα, Γεώρ. Χατζηευθυμίου, Ανδρ. Χατζηλάκος

 

Υπαγωγή στο ν. 3869/2010 των μη εμπόρων κατά το χρόνο παύσης των πληρωμών.

Έμπορος ο κατά σύνηθες επάγγελμα ασκών εμπορικές πράξεις, όπως και ο ομόρρυθμος εταίρος ΟΕ που ασκεί εμπορική δραστηριότητα.

Μη πτωχευτική ικανότητα μικροεμπόρων, των οποίων το κέρδος εκ της άσκησης εμπορικών πράξεων αποτελεί αμοιβή σωματικού μόχθου και όχι κερδοσκοπικής δραστηριότητας, όπως μοδίστρα, υπαίθριος μικροπωλητής, γυρολόγος, πλανόδιος λαχειοπώλης.

Όλες οι συναλλαγές εμπόρου τεκμαίρεται ότι γίνονται χάριν της εμπορίας του οπότε, επί αδυναμίας εκπλήρωσης ληξιπρόθεσμων υποχρεώσεων κατά τρόπο γενικό και μόνιμο (παύση πληρωμών), ισχύς ρυθμίσεων του ΠτωχΚώδ και όχι του άνω νόμου. Υπαγωγή στον άνω νόμο και οφειλέτη που είχε την εμπορική ιδιότητα, αλλά έπαυσε τις πληρωμές μετά την παύση της εμπορίας.

Αυτεπάγγελτη έρευνα της πτωχευτικής ικανότητας, που επάγεται απόρριψη της αίτησης κατ’ ουσία.

Έμπορος ο ασκών δραστηριότητα μίνι μάρκετ με κέρδος, αδιαφόρως της ασφάλισης στον ΟΓΑ.

 

{…} Σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 1 παρ. 1 του Ν. 3869/2010, «φυσικά πρόσωπα που δεν έχουν πτωχευτική ικανότητα και έχουν περιέλθει, χωρίς δόλο, σε μόνιμη αδυναμία πληρωμής ληξιπρόθεσμων χρηματικών οφειλών τους (εφεξής οφειλέτες), δικαιούνται να υποβάλουν στο αρμόδιο δικαστήριο την αίτηση που προβλέπεται στην παρ. 1 του άρθρου 4 για τη ρύθμιση των οφειλών τους και απαλλαγή». Η προϋπόθεση της έλλειψης πτωχευτικής ικανότητας διατυπώνεται από τον νομοθέτη αρνητικά. Σύμφωνα με τον σκοπό του νόμου, στη ρύθμιση του νόμου υπάγονται μόνο φυσικά πρόσωπα και, μάλιστα, πρόσωπα που δεν ασκούν αυτοτελή οικονομική δραστηριότητα, που να τους προσδίδει την ιδιότητα του εμπόρου. Αντιθέτως, δεν υπάγονται στη ρύθμιση του ν. 3869/2010 οι οφειλέτες που κατά τον χρόνο της παύσεως των πληρωμών είχαν την εμπορική ιδιότητα (αν έπαυσαν τις πληρωμές, όταν ήταν ακόμα έμποροι τότε απορρίπτεται η αίτηση βλ. ΕιρΑθ 43/2011, ΕιρΑθ 55/2011, ΕιρΘεσ 6372/2011, ΕιρΧαν 333/2011, ΕιρΘεσ 5106/2011, αδημ,. Αθανάσιος Κρητικός Ρύθμιση Οφειλών Υπερχρεωμένων Φυσικών Προσώπων 2012, σελ. 47). Η εμπορική ιδιότητα, είτε υφιστάμενη είτε αναγόμενη στο παρελθόν, κατά το χρονικό όμως σημείο κατά το οποίο έπαυσαν οι πληρωμές, είναι η προϋπόθεση που προσδίδει πτωχευτική ικανότητα στο φυσικό πρόσωπο, αποκλείοντας την υπαγωγή του στο πεδίο εφαρμογής του νόμου (ΕιρΑθ 43/2011, ΕιρΑθ 55/2011, ΕιρΘεσ 6372/2011, αδημ., απορρίπτονται σε αυτές τις περιπτώσεις οι αιτήσεις υπαγωγής στο Ν. 3869/2010). Κατά τη διάταξη του άρθρου 2 παρ. 1 του ΠτΚ (Ν. 3588/2007), πτωχευτική ικανότητα έχουν οι έμποροι. Σύμφωνα με το άρθρο 1 του ΕμπΝ και τη διδασκαλία του εμπορικού δικαίου, έμπορος είναι ο κατά σύνηθες επάγγελμα ασκών εμπορικές πράξεις (βλ. ΓνωμΝΣΚ 200/2010, Νόμος, που παραπέμπει σε βιβλιογραφία για την ορθή επισήμανση ότι σημασία έχει το σύνηθες και όχι το κύριο επάγγελμα). Έμπορος είναι και ο ομόρρυθμος εταίρος ομόρρυθμης εταιρίας που ασκεί εμπορική δραστηριότητα (Α. Κρητικού ό.π., σελ. 49). Στη ρύθμιση του ν. 3869/2010 υπάγονται και οι «μικροέμποροι», για τους οποίους το κέρδος από την άσκηση εμπορικών πράξεων αποτελεί αμοιβή του σωματικού τους μόχθου και κόπου και όχι κερδοσκοπικής δραστηριότητας (ΑΠ 945/1995 ΕΕμπΔ 1996. 62) όπως είναι π.χ. η μοδίστρα, ο υπαίθριος μικροπωλητής σε πάγκους, αγορές και πανηγύρια, ο γυρολόγος, ο πλανόδιος λαχειοπώλης κλπ, καθώς αυτοί είναι βιοπαλαιστές έτοιμοι να τραπούν εις άλλα βιοποριστικά επαγγέλματα από εποχής εις εποχήν και επομένως δεν έχουν κατά τα ισχύοντα στον ΠτΚ πτωχευτική ικανότητα (ΑΠ 947/1995 ΕΕμπΔ 1996. 62, ΑΠ 463/1991 Δνη 1991. 1216, ΕφΑθ 11433/1995 ΔΕΕ 1996. 490, ΕφΑθ 11982/1989 ΑρχΝ 1991. 341, ΕιρΑθ 5074/2011 Νόμος, ΓνωμΟλΝΣΚ 90/2008 Νόμος, Παναγιώτης Κατσιρούμπας, Πρόεδρος Εφετών, Εισήγηση στην Εθνική σχολή Δικαστών – Πρόγραμμα επιμόρφωσης Ειρηνοδικών, Θεσσαλονίκη 8 και 9.12.2010, σελ. 3, Αθανάσιος Κρητικός, ο.π., σελ. 47, Βενιέρης – Κατσάς, Εφαρμογή του Ν. 3869/2010 για τα υπερχρεωμένα φυσικά πρόσωπα, σελ. 39 και 54, ). Οι έμποροι, επομένως, για τους οποίους μάλιστα βάσει του άρθρου 8 παρ. 2 του Διατάγματος περί αρμοδιότητας των εμποροδικείων ισχύει το τεκμήριο της εμπορικότητας, σύμφωνα με το οποίο όλες οι συναλλαγές που γίνονται από τον έμπορο τεκμαίρεται ότι γίνονται χάριν της εμπορίας του, αποκλείονται από την εφαρμογή του νόμου (ΟλΑΠ 488/1968 ΝοΒ 16. 1159, ΑΠ 1261/1979 ΕΕμπΔ ΛΑ. 580, Βενιέρης – Κατσάς, ό.π., σελ. 41). Γι` αυτούς, σε περίπτωση αδυναμίας εκπληρώσεως των ληξιπρόθεσμων χρηματικών υποχρεώσεων τους κατά τρόπο γενικό και μόνιμο (παύση πληρωμών), ισχύουν οι ρυθμίσεις του Ν. 3588/2007 (ΠτΚ) και όχι αυτές του Ν. 3869/2010. Επομένως, κρίσιμο διάστημα για την εφαρμογή ή μη του νόμου, αποτελεί η ιδιότητα του αιτούντος οφειλέτη ως εμπόρου ή μη, βασικά, κατά τον χρόνο υποβολής της αιτήσεως (Αθ. Κρητικός, ό.π., σ. 39, Βενιέρης – Κατσάς, ό.π., σελ. 57). Συνεπώς, καθίσταται σαφές, ότι ένας οφειλέτης που είχε την εμπορική ιδιότητα για κάποιο χρονικό διάστημα, αλλά δεν την έχει κατά την κατάθεση της αίτησης στο Ειρηνοδικείο, δεν κωλύεται να ακολουθήσει τη διαδικασία του Ν. 3869/2010 αν έπαυσε τις πληρωμές μετά την παύση της εμπορικής δραστηριότητας, καθώς δεν έχει πλέον πτωχευτική ικανότητα (ΕιρΧαν 333/2011, αδημ.). Αντιθέτως, θα ακολουθήσει τη διαδικασία του Ν. 3869/2010 σε περίπτωση αδυναμίας πληρωμών αν λάβει αυτή χώρα μετά την απώλεια της εμπορικής ιδιότητας καθώς για αυτόν αποκλείεται η διαδικασία του ΠτΚ. Έτσι παρέχεται ασφάλεια δικαίου αλλά και προστασία πάντοτε τόσο στον οφειλέτη όσο και στους πιστωτές του. Διαφορετική λύση θα καθιστούσε μετέωρο κάποιο πρόσωπο που δε θα μπορούσε ούτε στο Ν. 3869/2010 να υπαχθεί, αλλά ούτε και στον ΠτΚ καθώς δεν θα είχε την πτωχευτική ικανότητα κατά το άρθρο 2 παρ. 3 ΠτΚ. Σε κάθε περίπτωση πρέπει αυτό το πρόσωπο να έχει απολέσει την εμπορική του ιδιότητα, και όχι απλώς να έχει περιορίσει την εμπορική του δραστηριότητα καθώς σε μία τέτοια περίπτωση διατηρεί την πτωχευτική του ικανότητα και υπάγεται στον ΠτΚ (Βενιέρης – Κατσάς, ό.π., σελ. 57). Συχνά η πτωχευτική ικανότητα, υπό τη θετική της εκδοχή, προβάλλεται από τους παρισταμένους πιστωτές του αιτούντος κατ’ ένσταση, πλην όμως μπορεί να ληφθεί υπ’ όψιν και αυτεπαγγέλτως από το Δικαστήριο. Η απόδειξη των σχετικών ισχυρισμών τους θα έχει ως συνέπεια την απόρριψη της αίτησης, όχι πλέον λόγω ελλείψεως ενεργητικής νομιμοποίησης, αλλά κατ’ ουσία λόγω μη συνδρομής ουσιαστικής προϋποθέσεως (ΕιρΑθ 17/2011, ΕιρΑθ 43/2011, ΕιρΑθ 55/2011, αδημ., Αθ. Κρητικός, ό.π., σ. 50, Ε. Κιουπτσίδου, Αρμενόπουλος, τόμος 64, Ανάτυπο, σ. 1475 και 1476, Πρβλ. όμως ΕιρΑθ 29/2011, αδημ., με την οποία η αίτηση απορρίφθηκε ως απαράδεκτη λόγω εμπορικής ιδιότητας της αιτούσας και ΕιρΠειρ 64/2011, αδημ., με την οποία η αίτηση απορρίφθηκε ως μη νόμιμη διότι τα παρατιθέμενα στην αίτηση του οφειλέτη χρέη ήταν εμπορικά).

{…} Από την εκτίμηση της ένορκης κατάθεσης … αποδείχθηκαν τα ακόλουθα: Η αιτούσα έχει γεννηθεί το έτος 1956, λαμβάνουσα σήμερα σύνταξη χηρείας ποσού 67,61 Ε, από τον ΟΓΑ λόγω του θανάτου του συζύγου της Ε. Δ. του Θ., επαγγέλματος εν ζωή αγρότη, αποβιώσαντος την 24.12.2010. Η ίδια λειτούργησε επί πολλά έτη την ατομική επιχείρησή της Μίνι Μάρκετ στο Ζ. Λ. μέχρι την 30.11.2011, οπότε έκανε την διακοπή εργασιών της προς την αρμόδια Δ.Ο.Υ Λ., όπως αναφέρει στην υπό κρίση αίτησή της και αποδεικνύεται από το σχετικό προσαγόμενο έγγραφο. Το γεγονός ότι δεν ήταν ασφαλισμένη στο αρμόδιο ασφαλιστικό φορέα αλλά στον ΟΓΑ, ουδεμία νομική επιρροή ασκεί επί της εμπορικής ιδιότητας της αιτούσας (ΑΠ 708/1986 ΕΕμπΔ 1986. 547, ΕφΘεσ 1865/1987 Αρμ 1988. 678, ΕφΘεσ 1171/1987 Αρμ 1988. 679, ΕφΘεσ 1466/1987 ΕΕμπΔ 1989. 36, Βενιερης σελ. 40). Εξ άλλου η αιτούσα, η οποία θα συνταξιοδοτηθεί όταν συμπληρώσει το 67ο έτος της ηλικίας της, δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι ανήκει στην κατηγορία των «μικροεμπόρων», για τους οποίους το κέρδος από την άσκηση εμπορικών πράξεων αποτελεί αμοιβή του σωματικού τους μόχθου και κόπου και όχι κερδοσκοπικής δραστηριότητας (π.χ. μοδίστρα, υπαίθριος μικροπωλητής σε πάγκους, αγορές και πανηγύρια, γυρολόγος, πλανόδιος λαχειοπώλης κλπ), ώστε να υπάγεται στις διατάξεις του ν. 3869/2010. Εξ άλλου ούτε η ίδια το επικαλείται, ούτε βεβαίως ανταποκρίθηκε στο σχετικό βάρος απόδειξης (ΜΠρΠειρ 209/1995 ΔΕΕ 1995. 847), αντίθετα η άσκηση εμπορίας ειδών μίνι μάρκετ, συνιστά διενέργεια καθαρά εμπορικών πράξεων με σκοπό το κέρδος, προσδίδουσα την αντίστοιχη ιδιότητα στην αιτούσα. Από την επισκόπηση δε του φακέλου της υπόθεσης προκύπτει ότι η αιτούσα κατά το οικονομικό έτος 2012 (χρήση 2011) δήλωσε μηδενικό εισόδημα από την άσκηση της ως άνω ατομικής της επιχείρησης, κατά το οικονομικό έτος 2011 δήλωσε ακαθάριστα έσοδα ποσού 97.167,36 Ε και συνολικό δηλωθέν εισόδημα 2.633,66 Ε, κατά το οικονομικό έτος 2010 δήλωσε ακαθάριστα έσοδα 115.296,50 Ε και καθαρό κέρδος 6.219,63 Ε, το δε οικονομικό έτος 2009 δήλωσε ακαθάριστα έσοδα 68.270,19 Ε και καθαρό κέρδος με ζημία -5.006,30 Ε (βλ. αντίστοιχα εκκαθαριστικά και επικυρωμένα φωτοαντίγραφα φορολογικών δηλώσεων). Περαιτέρω, αποδείχθηκε ότι η αιτούσα είχε ήδη παύσει τις πληρωμές της από τον Αύγουστο του έτους 2011, περιερχόμενη σε μόνιμη αδυναμία πληρωμών. Ειδικότερα, η αιτούσα έλαβε από την τρίτη μετέχουσα των πιστωτριών «Τράπεζα E. E. AΕ», την 11.5.2010 δυνάμει της υπ’ αριθ. … σύμβασης επαγγελματικό δάνειο ύψους 46.278,40 Ε μαζί με τους τόκους, μέχρι την κοινοποίηση σ’ αυτήν της υπό κρίση αίτησης, γενομένου δεκτού του σχετικού ισχυρισμού της πιστώτριας τράπεζας, ως προς το ποσό, η οποία απαίτηση είναι εμπραγμάτως ασφαλισμένη με προσημείωση επί ακινήτου κυριότητας της αιτούσας, για την εξυπηρέτηση του οποίου κατέβαλε για τελευταία φορά τη δόση του την 15.2.2011 (βλ. προσαγόμενο έγγραφο δικαστικού συμβιβασμού της ως άνω μετέχουσας πιστώτριας). Επίσης έλαβε από την αυτή μετέχουσα πιστώτρια από το Μάιο του 2011, δυνάμει της υπ’ αριθ. …. σύμβασης,καταναλωτικό δάνειο ποσού 1.628,70 Ε μαζί με τους τόκους μέχρι την επίδοση της υπό κρίση αίτησης σ’ αυτή, γενομένου δεκτού του σχετικού ισχυρισμού της πιστώτριας τράπεζας, ως προς το ποσό, για την εξυπηρέτηση του οποίου κατέβαλε τη δόση του για τελευταία φορά το μήνα Αύγουστο 2011 (βλ. δήλωση της 3ης μετέχουσας πιστώτριας στα πρακτικά και σχετικά προσαγόμενα έγγραφα αίτησης δικαστικού συμβιβασμού). Εξ άλλου και από την ένορκη κατάθεση της μάρτυρος της αιτούσας αποδείχθηκε ότι το μαγαζί (Μίνι Μάρκετ) παρέμεινε ανοιχτό για φορολογικούς μόνο λόγους, από την 14.12.2010 που εισήχθη ο σύζυγος της αιτούσας Ε. Δ. στο νοσοκομείο, μέχρι τις 24.12.2010, που απεβίωσε ο ως άνω και διεκόπη τελείως η πραγματική λειτουργία του (χωρίς να πουλά ή να κάνει παραγγελίες). Περαιτέρω, η ως άνω αδυναμία πληρωμών της αιτούσας που ανάγεται σε χρονικό διάστημα προ της παύσης της εμπορικής της ιδιότητας, προκύπτει και από την υπ’ αριθ. 809/23.10.2012 αίτηση ασφαλιστικών μέτρων της πρώτης μετέχουσας πιστώτριας εναντίον της, ενώπιον του Ειρηνοδικείου Ρεθύμνης και την εκδοθείσα επ’ αυτής, υπ’ αριθ. 519/2012 απόφαση ασφαλιστικών μέτρων του αυτού Ειρηνοδικείου, που έκανε δεκτή την ως άνω αίτηση περί της αποβολής της αιτούσας από τη νομή του υπ’ αριθ. … ΙΧΕ αυτοκινήτου, στην οποία αναφέρεται ότι κατόπιν του θανάτου του Ε. Δ., το ανεξόφλητο ποσό ως υπόλοιπο του λογαριασμού τους, ανέρχονταν την 29.2.2012 σε ποσό 1.746 Ε που αντιστοιχεί σε οκτώ μηνιαίες δόσεις των 218,28 Ε εκάστη. Ήτοι είχε σταματήσει να καταβάλλει πληρωμές η αιτούσα από τον Ιούνιο του 2011, προ της διακοπής της εμπορικής της ιδιότητας, με δεδομένο μάλιστα ότι κατά το Μάιο του 2011 είχε λάβει ως προαναφέρεται καταναλωτικό δάνειο, όπως προαναφέρεται.

Συνεπώς σύμφωνα με τα προαναφερόμενα αποδείχθηκε ότι η αιτούσα κατά το επίμαχο χρονικό διάστημα που έπαυσε τις πληρωμές της προς τους πιστωτές της, είχε ακόμη την εμπορική ιδιότητα και επομένως σύμφωνα και με όσα συμπεριλαμβάνονται στη μείζονα της παρούσας, δεν μπορεί να υπαχθεί στις διατάξεις του Ν. 3969/2010, αλλά πρέπει να υπαχθεί στην ορθή διαδικασία του ΠτΚ, γενομένων δεκτών και των σχετικών ενστάσεων των μετεχουσών πιστωτριών. Κατ’ ακολουθία των ανωτέρω πρέπει να απορριφθεί σαν αβάσιμη κατ’ ουσία, η υπό κρίση αίτηση, λόγω μη συνδρομής της ουσιαστικής προϋπόθεσης του Ν. 3869/2010 παρ. 1, περί μη ύπαρξης της εμπορικής ιδιότητας στην αιτούσα…