Δημήτρης Κράνης
ΑΡΕΟΠΑΓΙΤΗΣ

Ζητήματα ερμηνείας και εφαρμογής των ασφαλιστικών μέτρων

(Εισήγηση σε ημερίδα που διοργάνωσε ο Δικηγορικός Σύλλογος Λάρισας στις 6.12.2012)

ΔΙΑΓΡΑΜΜΑ

Ι. Αναγκαιότητα, συνταγματική κατοχύρωση και ευρωπαϊκή διάσταση της προσωρινής δικαστικής προστασίας.
ΙΙ. Εννοιολογικά χαρακτηριστικά των ασφαλιστικών μέτρων.
α. Σκοπός, β. Προϋποθέσεις, γ. Όρια, δ. Αντικείμενο της δίκης.
ΙΙΙ. Το ασφαλιστέο δικαίωμα και η απαγόρευση της ικανοποίησής του
IV. Κατηγορίες ασφαλιστικών μέτρων.
V. Φύση και συνέπειες της απόφασης ασφαλιστικών μέτρων.
VI. Η κατάλυση της απόφασης ασφαλιστικών μέτρων.
α. Αποδυνάμωση, β. Ανάκληση ή μεταρρύθμιση, γ. Ανάλωση, δ. Εξαφάνιση της προσβληθείσας με έφεση απόφασης ασφαλιστικών μέτρων νομής ή κατοχής.
VII. Oι συνέπειες από την άρση των ασφαλιστικών μέτρων.
VIII. Εκδηλώσεις μετενέργειας των ασφαλιστικών μέτρων.
α . Η μετενέργεια ως διαχρονική προέκταση της ισχύος των ασφαλιστικών μέτρων (το ερώτημα της αναδρομικότητας), β. Η μετενέργεια ως σχέση εκκαθάρισης (επαναφορά ή οιονεί επαναφορά των πραγμάτων στην προηγούμενη κατάσταση, αποζημίωση άρθ. 703 ΚΠολΔ, εγγύηση άρθρ. 694 ΚΠολΔ).
IX. Δικαστική μεσεγγύηση, συντηρητική ή αναγκαστική κατάσχεση και προσημείωση υποθήκης στο πλαίσιο καταδολιευτικής απαλλοτρίωσης.
Χ. Προσωρινή διαταγή.
α. Διαδικαστικά θέματα, β. Φύση της προσωρινής διαταγής γ. Περιεχόμενο και λειτουργία της προσωρινής διαταγής (προσωρινή διαταγή με περιεχόμενο την ενέργεια, παράλειψη ή ανοχή υλικής πράξης / απαγόρευση μεταβολής της νομικής κατάστασης).
Ι. Αναγκαιότητα, συνταγματική κατοχύρωση και ευρωπαϊκή διάσταση της προσωρινής δικαστικής προστασίας.
1. Η προσωρινή δικαστική προστασία αποτελεί ανάγκη που υπαγορεύεται από τη διαπίστωση ότι οι ειδικές συνθήκες της κρίσιμης βιοτικής σχέσης σε συνδυασμό με τη βραδύτητα, με την οποία διεξάγεται κατά κανόνα η κύρια διαγνωστική δίκη, δημιουργούν συνήθως μέχρι την περάτωσή της αμετάκλητες ή δύσκολα αναστρέψιμες καταστάσεις, που ματαιώνουν τον πρακτικό σκοπό της και αποδυναμώνουν τη δραστικότητα της οριστικής δικαστικής προστασίας . Μάλιστα στο χώρο της Ευρωπαϊκής Ένωσης έχει νομολογηθεί με την απόφαση Factortame Ι του ΔΕΚ από 19.6.1990 ότι για την προστασία δικαιωμάτων που απορρέουν από το κοινοτικό δίκαιο τα εθνικά δικαστήρια είναι υποχρεωμένα να λάβουν τα αναγκαία προσωρινά μέτρα, έστω και αν δεν προβλέπονται από την εθνική νομοθεσία και να αγνοήσουν αντίθετες απαγορευτικές διατάξεις της. Στην ελληνική έννομη τάξη η συνταγματικά αναγνωριζόμενη δημόσια αξίωση ένδικης προστασίας (άρθρ. 20 Ι Σ) καλύπτει και την παροχή προσωρινής δικαστικής προστασίας , η οποία εξειδικεύεται από τον κοινό νομοθέτη με κύρια έκφραση στο χώρο του ιδιωτικού δικαίου τα ασφαλιστικά μέτρα, που προβλέπονται στο πλαίσιο της αμφισβητούμενης (άρθρ. 682-738), αλλά και της εκούσιας δικαιοδοσίας (άρθρ. 781) του ΚΠολΔ.
ΙΙ. Εννοιολογικά χαρακτηριστικά των ασφαλιστικών μέτρων (σκοπός, προϋποθέσεις, όρια και αντικείμενο της δίκης των ασφαλιστικών μέτρων).
2. Σκοπός των ασφαλιστικών μέτρων είναι η διασφάλιση των αμφισβητούμενων δικαιωμάτων των διαδίκων μέχρι την οριστική κρίση της διαφοράς ή η ρύθμιση μέχρι τότε μιας κατάστασης προς αποτροπή επικείμενου κινδύνου ή λόγω συνδρομής επείγουσας περίπτωσης (άρθρ. 682 Ι ΚΠολΔ). Οι προϋποθέσεις έτσι για τη λήψη ασφαλιστικών μέτρων είναι αφενός μεν η ύπαρξη δικαιώματος και γενικότερα έννομης σχέσης του ουσιαστικού δικαίου και αφετέρου η συνδρομή επικείμενου κινδύνου ή επείγουσας περίπτωσης.
3. Η απόφαση των ασφαλιστικών μέτρων, αποσκοπώντας να αποτρέψει τη δημιουργία ανεπανόρθωτων καταστάσεων ή δύσκολα αναστρέψιμων, δεν θα πρέπει να δημιουργεί η ίδια τέτοιες καταστάσεις. Έτσι δεν επιτρέπεται να οδηγεί σε πλήρη ικανοποίηση του ασφαλιστέου δικαιώματος (άρθρ. 692 IV ΚΠολΔ), υπόκειται σε ανάκληση ή μεταρρύθμιση (άρθρ. 696-698, 702 ΙΙ 2 ΚΠολΔ) και ισχύει προσωρινά, χωρίς να επηρεάζει την κύρια δίκη (άρθρ. 695 ΚΠολΔ). Αντισταθμίζεται συνεπώς η έλλειψη σημαντικών εγγυήσεων ορθής κρίσης, η οποία είναι αναπόφευκτη λόγω της ταχύτητας με την οποία διεξάγεται η σχετική δίκη, έχοντας ως βασικά χαρακτηριστικά την απλή πιθανολόγηση των ισχυρισμών και τον αποκλεισμό των ένδικων μέσων (άρθρ. 690 Ι 1, 699 ΚΠολΔ).
4. Ως μορφή προσωρινής δικαστικής προστασίας τα ασφαλιστικά μέτρα έχουν παρεπόμενο χαρακτήρα και συνδέονται τελολογικά με την κύρια διαγνωστική δίκη (πρβλ. άρθρ. 693 ΚΠολΔ). Κατ’ επέκταση συνδέονται τελολογικά και με το ασφαλιστέο ουσιαστικό δικαίωμα, το οποίο αποτελεί το αντικείμενο της κύριας διαγνωστικής δίκης . Αντίθετα αντικείμενο της δίκης των ασφαλιστικών μέτρων είναι η ύπαρξη ή η ανυπαρξία δικαιώματος του αιτούντος για παροχή σ’ αυτόν προσωρινής δικαστικής προστασίας με τα κατάλληλα ασφαλιστικά μέτρα. Πρόκειται για δημόσιο δικαίωμα (ό.π. αριθ. 1), συνταγματικά κατοχυρωμένο (άρθρ. 20 Ι Σ), το οποίο υλοποιούμενο από τις διατάξεις του δικονομικού δικαίου για τα ασφαλιστικά μέτρα, καταλήγει σε διάπλαση στο χώρο του ιδιωτικού δικαίου. Στο πλαίσιο αυτό το δικαστήριο, εφόσον πιθανολογεί τη συνδρομή των προϋποθέσεων που απαιτούνται κατά το άρθρ. 682 ΚΠολΔ για τη θεμελίωση δικαιώματος προσωρινής δικαστικής προστασίας, προβαίνει με την απόφασή του στη λήψη των κατάλληλων ασφαλιστικών μέτρων, διαπλάσσοντας προσωρινά τις ουσιαστικές σχέσεις των διαδίκων. Το ασφαλιστέο δηλαδή ουσιαστικό δικαίωμα δεν είναι αντικείμενο της σχετικής δίκης, αλλά απλό προδικαστικό ζήτημα, που εξετάζεται παρεμπιπτόντως για να διαπιστωθεί στη συνέχεια το διαπλαστικό δικαίωμα παροχής προσωρινής δικαστικής προστασίας .
III. Το ασφαλιστέο δικαίωμα και η απαγόρευση της ικανοποίησής του.
5. Ασφαλιστέο είναι κάθε δικαίωμα που υπάγεται για την οριστική προστασία του στη δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων (ΣχΠολΔ V 237), τα οποία επομένως υπερβαίνουν τη δικαιοδοσία τους, αν λάβουν ασφαλιστικά μέτρα σε διοικητικές διαφορές . Ασφαλιστέα είναι και τα διαπλαστικά δικαιώματα, αρκεί η λήψη ασφαλιστικών μέτρων να μην οδηγεί σε απαγορευμένη (άρθρ. 692 IV ΚΠολΔ) οριστική διάπλαση . Ανάλογα ισχύουν και για την προσωρινή ρύθμιση κατάστασης, που είναι δυνατή εφόσον και η κύρια υπόθεση υπάγεται στη δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων. Κατά την ορθότερη όμως άποψη στις υποθέσεις εκούσιας δικαιοδοσίας δεν λαμβάνονται ασφαλιστικά μέτρα κατά τα άρθρ. 682-703 ΚΠολΔ, που συγκροτούν διαδικασία της αμφισβητούμενης δικαιοδοσίας , αλλά μόνο στο πλαίσιο του άρθρ. 781 ΚΠολΔ , με την προϋπόθεση ότι η υπόθεση είναι εκκρεμής, οπότε ασφαλιστικά μέτρα μπορούν να ληφθούν και πριν από τη συζήτησή της, αφού η στενότερη γραμματική διατύπωση του άρθρ. 781 ΚΠολΔ είναι ασυμβίβαστη με το νομοθετικό σκοπό .
6. Το ασφαλιστέο δικαίωμα δεν είναι αναγκαίο να είναι απαιτητό (πρβλ. άρθρ. 69 ΚΠολΔ), πρέπει όμως να είναι γεννημένο και αυτό συμβαίνει όταν συντρέχουν όλα τα νόμιμα παραγωγικά γεγονότα του . Δικαιώματα που βρίσκονται σε φάση παραγωγής, δηλαδή δικαιώματα προσδοκίας, προστατεύονται με ασφαλιστικά μέτρα, μόνον όταν η προσδοκία συνίσταται στην πλήρωση αναβλητικής αίρεσης ή προθεσμίας (άρθρ. 682§2 ΚΠολΔ) , ενώ δεν προστατεύονται ατελέστερα μορφώματα δικαιώματος και προπάντων μελλοντικά . Μέλλουσες όμως ζημιές καλύπτονται, εφόσον έχει γεννηθεί το βασικό δικαίωμα αποζημίωσης . Αίρεση, που δεν εμποδίζει τη λήψη ασφαλιστικών μέτρων, είναι γενικά η γνήσια δικαιοπρακτική (αναβλητική ή διαλυτική) αίρεση. Αντίθετα οι αιρέσεις δικαίου εμποδίζουν τη λήψη ασφαλιστικών μέτρων, αφού καθιστούν ουσιαστικά ανύπαρκτο το δικαίωμα. Στο πλαίσιο όμως προσωρινής ρύθμισης της κατάστασης η ρύθμιση δεν αφορά μόνο πλήρη ή υπό αίρεση ή προθεσμία δικαιώματα, αλλά μπορεί να αφορά και ατελέστερα δικαιώματα και γενικά έννομες σχέσεις, από τις οποίες προκύπτουν ή πρόκειται να προκύψουν αγώγιμες αξιώσεις . Σε κάθε δηλαδή περίπτωση ο τελολογικός σύνδεσμος μεταξύ προσωρινής και οριστικής δικαστικής προστασίας επιβάλλει να υπάρχει ορισμένη ενεργός και όχι αποσβεσμένη ή παραγεγραμμένη έννομη σχέση στη βάση της ρυθμιστέας κατάστασης, η οποία είναι έτσι νομική και όχι απλή πραγματική κατάσταση . Ισχύει συνεπώς και στην προσωρινή ρύθμιση κατάστασης η απαγόρευση της ικανοποίησης του ασφαλιστέου δικαιώματος . Μάλιστα η προσωρινή ρύθμιση κατάστασης αποτελεί την κύρια, αν όχι την αποκλειστική, περίπτωση εφαρμογής του κανόνα, αφού στις λοιπές περιπτώσεις ασφαλιστικών μέτρων δεν ανακύπτει πρακτικά κίνδυνος ικανοποίησης του ασφαλιστέου δικαιώματος, με εξαίρεση μόνον την προσωρινή επιδίκαση απαίτησης , η οποία όμως αντιμετωπίζεται από τις διατάξεις των άρθρ. 729 ΙΙ, 730 ΙΙ ΚΠολΔ (ΠρΑΝ 345) .
7. Τα ασφαλιστικά μέτρα οδηγούν σε ικανοποίηση του ασφαλιστέου δικαιώματος, όταν προκαλούν μόνιμες συνέπειες που ματαιώνουν τον πρακτικό σκοπό της κύριας δίκης, επιλύοντας στην ουσία οριστικά τη διαφορά , δηλαδή συνέπειες που συνιστούν πλήρη ικανοποίηση του ασφαλιστέου δικαιώματος και οι οποίες είτε δεν μπορούν να ανατραπούν, αν υπάρξει αντίθετη οριστική κρίση, είτε η ανατροπή τους (κατ’ αρχήν χωρίς αναδρομική ενέργεια) απαιτεί σημαντικές δαπάνες και ιδιαίτερες ενέργειες ή και την (αβέβαιη) σύμπραξη του αντιδίκου. Συνήθως η παροχή προσωρινής δικαστικής προστασίας, που υπολείπεται της οριστικής ποιοτικά, ποσοτικά ή χρονικά, διασφαλίζει τον κανόνα του άρθρ. 692 ΙV ΚΠολΔ. Έτσι έννομες σχέσεις που δεν εξαντλούνται σε εφάπαξ παροχή, αλλά έχουν διάρκεια (λ.χ. η εργασιακή σχέση) ρυθμίζονται προσωρινά (άρθρ. 731-732 ΚΠολΔ), χωρίς αυτό να συνιστά ολοκληρωτική ικανοποίηση του αντίστοιχου δικαιώματος, καθώς ικανοποιούνται μερικότερες μόνον εκδηλώσεις της όλης έννομης σχέσης . Αντίθετα οδηγεί σε απαγορευμένη ικανοποίηση του ασφαλιστέου δικαιώματος η καταδίκη σε ενέργεια, παράλειψη ή ανοχή πράξης, που αποτελεί το περιεχόμενο εφάπαξ παροχής , καθώς και η ενεργοποίηση διαπλαστικού (ουσιαστικού) δικαιώματος . Απόκλιση από τη δεσμευτική απαγόρευση της ικανοποίησης του ασφαλιστέου δικαιώματος μπορεί να γίνει δεκτή μόνον όπου προβλέπεται από το νόμο (πρβλ. άρθρ. 734 ΙΙ ΚΠολΔ, άρθρ. 63 ΙΙΙ ν. 2121/1993, 3 VI 3 ν. 2522/1997) ή σε ακραίες περιπτώσεις, όταν η άρνηση λήψης ασφαλιστικών μέτρων δημιουργεί στον αιτούντα αφόρητες συνέπειες, που δεν επιδέχονται υποκατάστατες λύσεις και οι οποίες συγκρινόμενες με τις συνέπειες που προκαλούνται στον αντίδικό του από τη λήψη των ασφαλιστικών μέτρων, είναι αντικειμενικά πολύ βαρύτερες εν όψει και του πιθανολογούμενου αποτελέσματος της κύριας δίκης .
IV. Κατηγορίες ασφαλιστικών μέτρων.
8. Συστηματικά τα ασφαλιστικά μέτρα διακρίνονται σε συντηρητικά και ρυθμιστικά . Στην πρώτη κατηγορία εντάσσονται τα ασφαλιστικά μέτρα που δεσμεύουν προσωρινά περιουσιακής φύσης στοιχεία του οφειλέτη για να διασφαλίσουν την πιθανολογούμενη απαίτηση του δανειστή από τον κίνδυνο να μείνει ανικανοποίητη, όταν στο άμεσο μέλλον εξοπλισθεί με εκτελεστό τίτλο, ενώ στη δεύτερη κατηγορία εντάσσονται τα ασφαλιστικά μέτρα που ρυθμίζουν προσωρινά την κατάσταση μέχρι να κριθούν οριστικά οι εριζόμενες έννομες σχέσεις, ως προς τις οποίες υπάρχει άμεση και πιεστική ανάγκη να ενεργοποιηθούν μέχρι τότε ή ανάλογα να αδρανοποιηθούν για να αποφευχθεί η δημιουργία αμετάκλητων ή δυσβάστακτων συνεπειών σε σχέση με το πιθανολογούμενο αποτέλεσμα της κύριας δίκης.
9. Υποστηρίζεται ότι τα συντηρητικά ασφαλιστικά μέτρα συνδέονται αποκλειστικά με την ύπαρξη επικείμενου κινδύνου, που πρέπει να αποτραπεί, ενώ τα ρυθμιστικά ασφαλιστικά μέτρα, συνδέονται αποκλειστικά με τη συνδρομή επείγουσας περίπτωσης, που πρέπει αμέσως να αντιμετωπισθεί . Στην πραγματικότητα όμως οι δύο έννοιες αλληλοσυμπλέκονται, αφού ο επικείμενος κίνδυνος δημιουργεί επείγουσα περίπτωση και αντιστρόφως . Έτσι η διάκριση έχει περισσότερο παιδαγωγικό και λιγότερο ουσιαστικό χαρακτήρα, αφού σημασία δεν έχει τόσο ο χαρακτηρισμός συγκεκριμένων περιστατικών ως περιστατικών επικείμενου κινδύνου ή επείγουσας περίπτωσης, όσο η σύνδεση των περιστατικών αυτών με το κατάλληλο κάθε φορά ασφαλιστικό μέτρο, από την οποία σύνδεση εξαρτάται η νομιμότητα της ζητούμενης προσωρινής δικαστικής προστασίας, αλλά και κρίσιμες δικονομικές συνέπειες. Τα συγκεκριμένα δηλαδή περιστατικά επικείμενου κινδύνου ή επείγουσας περίπτωσης σε συνδυασμό με το ασφαλιστέο ουσιαστικό δικαίωμα ή έννομη σχέση, που αποτελούν και αναγκαία στοιχεία της αίτησης ασφαλιστικών μέτρων (άρθρ. 688 ΚΠολΔ), προσανατολίζουν την προσωρινή δικαστική προστασία στη λήψη συντηρητικών ή ανάλογα ρυθμιστικών ασφαλιστικών μέτρων και στον ίδιο κύκλο μέτρων πρέπει να εντάσσεται και το ζητούμενο ασφαλιστικό μέτρο, διαφορετικά η σχετική αίτηση είναι απορριπτέα ως μη νόμιμη .
10. Η αποδέσμευση από το σύστημα της διάθεσης (άρθρ. 106 ΚΠολΔ) και η ευχέρεια που αναγνωρίζεται στο δικαστήριο από το άρθρο 692 Ι ΚΠολΔ να διατάξει αντί για το ζητούμενο άλλα ασφαλιστικά μέτρα, που κρίνει καταλληλότερα, δεν οδηγεί σε διαφορετικό αποτέλεσμα, αφού περιορίζεται και αυτή μέσα στον κύκλο της ίδιας κατηγορίας ασφαλιστικών μέτρων και προϋποθέτει ότι η αίτηση μπορεί να κριθεί νόμιμη ως προς το είδος τουλάχιστον της προσωρινής δικαστικής προστασίας, που διαγράφει το ζητούμενο ασφαλιστικό μέτρο . Έτσι απορρίπτεται ως μη νόμιμη η αίτηση με την οποία ο εργαζόμενος, επικαλούμενος την απορία του, δεν ζητεί ωστόσο την προσωρινή επιδίκαση των οφειλόμενων σ’ αυτόν αποδοχών, αλλά την επιβολή συντηρητικής κατάσχεσης σε βάρος του εργοδότη του, για τον οποίο αντίστοιχα δεν ισχυρίζεται ότι είναι αφερέγγυος . Αντίθετα αίτηση για την επιβολή συντηρητικής κατάσχεσης, ενώ ενδείκνυται η επιβολή δικαστικής μεσεγγύησης, δεν απορρίπτεται ως μη νόμιμη, αλλά εκτιμάται ορθώς ως αίτηση δικαστικής μεσεγγύησης και εξετάζεται στη συνέχεια προς αυτή την κατεύθυνση, αφού πρόκειται για ασφαλιστικά μέτρα της ίδιας κατηγορίας . Η υποχρεωτική, δηλαδή, αναφορά στην αίτηση συγκεκριμένου ασφαλιστικού μέτρου (άρθρ. 688 ΚΠολΔ) οριοθετεί δεσμευτικά μόνον το είδος της ζητούμενης προσωρινής δικαστικής προστασίας, ενώ μέσα στον κύκλο της ίδιας κατηγορίας ασφαλιστικών μέτρων λειτουργεί ως απλή κατευθυντήρια γραμμή .
V. Φύση και δεσμευτικότητα της απόφασης ασφαλιστικών μέτρων
11. Η απόφαση ασφαλιστικών μέτρων ναι μεν δεν επηρεάζει την κύρια υπόθεση και έχει προσωρινή ισχύ (άρθρ. 695 ΚΠολΔ), ωστόσο αποτελεί γνήσια εκδήλωση της δικαιοδοτικής λειτουργίας του δικαστηρίου, αφού η κρίση της είναι αυθεντική και συνεπώς δεσμευτική για το αντικείμενο της δίκης , δηλαδή ως προς την ύπαρξη ή ανυπαρξία δικαιώματος προσωρινής δικαστικής προστασίας και αναλόγως ως προς τα ληπτέα ασφαλιστικά μέτρα, με τα οποία διαπλάσσονται προσωρινά οι ουσιαστικές σχέσεις των διαδίκων . Η απόφαση είναι διαπλαστική, ακόμη και όταν υποχρεώνει σε πράξη, παράλειψη ή ανοχή, αφού η αντίστοιχη υποχρέωση είναι και πάλι αποτέλεσμα διάπλασης, καθώς δεν στηρίζεται σε αυθεντική διάγνωση της έννομης σχέσης του ουσιαστικού δικαίου .
12. H προσωρινή ισχύ της απόφασης ασφαλιστικών μέτρων έχει την έννοια ότι αυτή δεσμεύει και μπορεί να εκτελεστεί ενόσω δεν έχει καταλυθεί, όμως και μετά την κατάλυσή της καλύπτει μόνιμα με τον μανδύα της νομιμότητας τη διάπλαση που πραγματοποιήθηκε σε συμμόρφωση με αυτή, αφού κατά την κρατούσα γνώμη η κατάλυση της απόφασης, επειδή ακριβώς δεν είναι αποτέλεσμα ένδικου μέσου, δεν θίγει την αρχική νομιμότητα των ασφαλιστικών μέτρων, αλλά την νομιμότητα της διατήρησής τους και συνεπώς δεν οδηγεί σε αναδρομική άρση των συνεπειών τους, προπάντων αν πρόκειται να θιγεί η ασφάλεια του δικαίου . Έτσι η κατάλυση της απόφασης ασφαλιστικών μέτρων, μόνον κατ’ εξαίρεση έχει αναδρομικά αποτελέσματα, δηλαδή αν αφορά προσημείωση υποθήκης (άρθρ. 1277 σε συνδ. με άρθρ. 1331 και 1280 εδ. 2 ΑΚ) ή την περίπτωση του άρθρ. 730 ΙΙ ΚΠολΔ και βέβαια όταν πρόκειται για απόφαση προσωρινής ρύθμισης της νομής ή κατοχής, που εξαφανίσθηκε ύστερα από έφεση (άρθρ. 734 ΙΙΙ ΚΠολΔ) . Αντίστοιχα δεν ανατρέπεται αναδρομικά, αλλά μόνο για το μέλλον και το δεδικασμένο, που απορρέει από την απόφαση ασφαλιστικών μέτρων και καλύπτει αυθεντικά το αντικείμενο της σχετικής δίκης. Αποκλείεται συνεπώς έκτοτε η οποιαδήποτε αρνητική λειτουργία του δεδικασμένου που απέρρευσε από απόφαση ασφαλιστικών μέτρων, ενώ και η θετική λειτουργία του περιορίζεται στο χρόνο που η απόφαση ασφαλιστικών μέτρων ήταν σε ισχύ. Με την ειδικότερη αυτή έννοια η προσωρινή ισχύς της απόφασης ασφαλιστικών μέτρων χαρακτηρίζει ως προσωρινό και το δεδικασμένο της . Όταν όμως πρόκειται για απορριπτική της αίτησης ασφαλιστικών μέτρων απόφαση, το δεδικασμένο της μπορεί να θεωρηθεί οιονεί οριστικό , αφού η απόφαση αυτή, μ’ εξαίρεση τις υποθέσεις νομής ή κατοχής, όχι μόνον δεν προσβάλλεται με ένδικα μέσα (άρθρ. 699 ΚΠολΔ), αλλά αποκλείεται για οποιονδήποτε λόγο και η ανάκληση ή η μεταρρύθμισή της και μόνον έμμεσα κάμπτεται το δεδικασμένο της, όταν εκτοπισθεί από το δεδικασμένο της απόφασης για την κύρια δίκη. Για τον ίδιο λόγο κάμπτεται και το δεδικασμένο της απόφασης που διέταξε ασφαλιστικά μέτρα, ενώ λόγο κάμψης του δεδικασμένου αποτελεί και η μεταβολή των συνθηκών κατά την έννοια του άρθρ. 696 ΙΙΙ ΚΠολΔ , που δικαιολογεί είτε αίτηση ανάκλησης ή μεταρρύθμισης της απόφασης που διέταξε ασφαλιστικά μέτρα είτε νέα αίτηση ασφαλιστικών μέτρων, όταν η αρχική απόφαση είναι απορριπτική .
VI. Η κατάλυση της απόφασης ασφαλιστικών μέτρων
13. Στο νόμο δεν απαντάται ως όρος η κατάλυση της απόφασης ασφαλιστικών μέτρων. Ωστόσο είναι χρήσιμος όρος για να στεγάσει με τη γενικότητά του όλες τις περιπτώσεις, που η απόφαση ασφαλιστικών μέτρων αποβάλλει, εν όλω ή εν μέρει, την ισχύ της, είτε αυτοδικαίως είτε με μεταγενέστερη απόφαση. Συστηματικά έτσι η κατάλυση της απόφασης ασφαλιστικών μέτρων περιλαμβάνει την αποδυνάμωσή της, την ανάκληση ή τη μεταρρύθμισή της και την εξαφάνιση ύστερα από έφεση ειδικά της απόφασης προσωρινής ρύθμισης της νομής ή κατοχής.
14. Η άπρακτη πάροδος της προθεσμίας για την άσκηση αγωγής για την κύρια υπόθεση στις περιπτώσεις των άρθρ. 693, 715 V, 727 ΚΠολΔ ή για την παροχή εγγυοδοσίας κατά το άρθρο 694 ΚΠολΔ έχει ως νόμιμη συνέπεια την αυτοδίκαιη άρση των ασφαλιστικών μέτρων που διατάχθηκαν, δηλαδή αυτά παύουν πλέον αυτοδικαίως να ισχύουν είτε εκτελέσθηκαν εν τω μεταξύ είτε όχι. Συγχρόνως αποδυναμώνεται ως εκτελεστός τίτλος και η απόφαση που τα διέταξε, με εξαίρεση τη διάταξή της για τα δικαστικά έξοδα. Η συνέπεια αυτή δεν προβλέπεται ρητά στο νόμο κα ούτε αποτελεί η αποδυνάμωση της απόφασης έκφραση του νομοθέτη. Ωστόσο ως όρος χαρακτηρίζει με σαφήνεια την ανενέργεια της απόφασης και αποτελεί συνέπεια αυτονόητη και εξυπακουόμενη στις παραπάνω περιπτώσεις της αυτοδίκαιης άρσης των ασφαλιστικών μέτρων, αφού δεν είναι δυνατόν να αίρονται τα ασφαλιστικά μέτρα και παράλληλα η απόφαση που τα διέταξε να διατηρεί την ισχύ της ως τίτλος εκτελεστός (επιχείρημα και από το άρθρο 701 ΚΠολΔ) . Η αποδυνάμωση της απόφασης επέρχεται αυτόματα και δεν απαιτεί τη δικαστική βεβαίωσή της , δεν αποκλείεται όμως να ερευνηθεί στο πλαίσιο διαφοράς κατά το άρθρ. 702 ΚΠολΔ, αν επιχειρείται η εκτέλεση της αποδυναμωμένης απόφασης ή υπάρχει γενικώς αμφισβήτηση ως προς την ισχύ της . Αντίστοιχα δεν υπάρχει έννομο συμφέρον για την ανάκληση ή μεταρρύθμιση αποδυναμωμένης ήδη απόφασης . Η άρση όμως της εγγυοδοσίας απαιτεί πάντοτε την έκδοση απόφασης κατά το άρθρ. 168 ΚΠολΔ .
15. Ισοδύναμη με την αποδυνάμωση είναι η αυτοδίκαιη παύση της ισχύος της απόφασης που επιδίκασε προσωρινά απαίτηση ή μεταρρύθμισε προσωρινά απόφαση περιοδικών παροχών (άρθρ. 728, 334 ΚΠολΔ). Η συνέπεια αυτή ρητά ορίζεται στα άρθρ. 729 V και 730 Ι ΚΠολΔ ότι επέρχεται, αν παρέλθει άπρακτη η προθεσμία για την άσκηση αγωγής για την κύρια υπόθεση ή αν δημοσιευθεί οριστική απόφαση για την ουσία της κύριας υπόθεσης. Αν η αγωγή απορριφθεί για τυπικούς λόγους, δεν επηρεάζεται η προσωρινή επιδίκαση , πρέπει όμως μέσα σε τριάντα ημέρες από τη δημοσίευση της απορριπτικής απόφασης να ασκηθεί νέα αγωγή, αλλιώς παύει και πάλι αυτοδικαίως να ισχύει η απόφαση για την προσωρινή επιδίκαση (άρθρ. 729 V ΚΠολΔ αναλόγως) . Η απόφαση παύει να ισχύει και αποδυναμώνεται ως εκτελεστός τίτλος ακόμη και για οφειλόμενες δόσεις του χρονικού διαστήματος που αυτή ίσχυε , δηλαδή στην ουσία αίρεται και πάλι αυτοδικαίως το αντίστοιχο ασφαλιστικό μέτρο κατά το ανεκτέλεστο μέρος του, οι μέχρι τότε όμως καταβολές δεν ανατρέπονται πριν από την τελεσίδικη αποδίκαση του ουσιαστικού δικαιώματος (άρθρ. 730 ΙΙ ΚΠολΔ) και με την έννοια αυτή η άρση του ασφαλιστικού μέτρου είναι μέχρι τότε μερική. Αυτός είναι και ο λόγος, για τον οποίο ο νομοθέτης, προσβλέποντας στην περιοδικότητα των παροχών της προσωρινής επιδίκασης, προτίμησε να μην αναφερθεί σε άρση γενικώς του ασφαλιστικού αυτού μέτρου, αλλά σε παύση της ισχύος της αντίστοιχης απόφασης σε σχέση ειδικότερα με τις οφειλόμενες ή μελλοντικές μόνο δόσεις της όλης απαίτησης.
16. Η αποδυνάμωση της απόφασης ασφαλιστικών μέτρων εξαιτίας της άπρακτης προόδου της προθεσμίας για την άσκηση αγωγής για την κύρια υπόθεση δεν εμποδίζει νέα αίτηση ασφαλιστικών μέτρων για την αυτή υπόθεση, ακόμη και αν δεν στηρίζεται σε μεταγενέστερα περιστατικά. Η δυνατότητα αυτή, μολονότι αυτονόητη, αποτελεί ήδη και ρητή νομοθετική πρόβλεψη ύστερα από την προσθήκη με το άρθρ. 49 του ν. 3994/2011 σχετικού εδαφίου στην παρ. 2 του άρθρ. 693 ΚΠολΔ. Αιτία της προσθήκης αυτής υπήρξε η αμφισβήτηση που δημιουργήθηκε πρόσφατα από την αντίθετη νομολογιακή θέση , σύμφωνα με την οποία δεν επιτρέπεται στην παραπάνω περίπτωση αποδυνάμωσης της απόφασης ασφαλιστικών μέτρων νέα αίτηση για την εξασφάλιση ή διατήρηση του ίδιου δικαιώματος ή τη ρύθμιση της ίδιας κατάστασης που αποτέλεσαν αντικείμενο της πρώτης δίκης. Ως αιτιολογία προβάλλεται η σκέψη ότι με διαφορετική εκδοχή θα καταστρατηγείτο η έννοια της αποδυνάμωσης της απόφασης ασφαλιστικών μέτρων για την παραπάνω αιτία, αφού ο αιτών διάδικος, επικαλούμενος την παραμέληση της σχετικής προθεσμίας, θα μπορούσε να επανέρχεται συνεχώς, ζητώντας κάθε φορά με νέα αίτηση τη λήψη των ίδιων ασφαλιστικών μέτρων και διαιωνίζοντας έτσι μία κατάσταση που από το νόμο προβλέπεται ως προσωρινή. Όμως η ύπαρξη δικονομικού απαραδέκτου από την παραμέληση της σχετικής προθεσμίας, ναι μεν ρητά προβλεπόταν από το άρθρ. 638Α της προϊσχύσασας πολιτικής δικονομίας, όμως απαλείφθηκε με τον α.ν. 44/1967 και έκτοτε η ύπαρξη δικονομικού απαραδέκτου ούτε πρόδηλη ή αυτονόητη ήταν με βάση την αρχική γραμματική διατύπωση των αντίστοιχων διατάξεων του ΚΠολΔ ούτε τελολογικά μπορούσε να συναχθεί, αφού σκόπιμο μεν είναι να αποδυναμώνεται η απόφαση ασφαλιστικών μέτρων, αν παρέλθει άπρακτη η προθεσμία για την άσκηση αγωγής για την κύρια υπόθεση, ώστε να μη υποκαθίσταται η οριστική από την προσωρινή δικαστική προστασία, όμως ο σκοπός αυτός δεν αναιρείται, αν στη συνέχεια ζητηθεί εκ νέου η λήψη ασφαλιστικών μέτρων, αφού και πάλι η νέα απόφαση ασφαλιστικών μέτρων θα είναι βραχύβια, αν αδρανήσει ο αιτών, οπότε και το όφελός του θα είναι επίσης πρόσκαιρο και περιορισμένο. Έτσι μόνον εξαιρετικά ως κατάχρηση δικονομικού δικαιώματος (άρθρ. 116 ΚΠολΔ) θα μπορεί ενδεχομένως να αποκρουσθεί η νέα αίτηση ασφαλιστικών μέτρων, με δεδομένο μάλιστα ότι αρκεί για τη διατήρηση σε ισχύ της απόφασης ασφαλιστικών μέτρων η άσκηση απλώς της αγωγής για την κύρια υπόθεση και όχι και η επίσπευση της συζήτησής της. Η αποδυνάμωση, δηλαδή, της απόφασης ασφαλιστικών μέτρων ως συνέπεια της άπρακτης παρόδου της προθεσμίας για την άσκηση αγωγής για την κύρια υπόθεση δεν έχει ως στόχο τον αποκλεισμό έκτοτε των ασφαλιστικών μέτρων για την ίδια υπόθεση, αλλά ενεργεί ως ισχυρό κίνητρο για την άσκηση της αγωγής αυτής από το διάδικο που ζήτησε και έλαβε τα ασφαλιστικά μέτρα, αφού ακόμη και αν η αγωγή του είναι αβάσιμη, θα καλύπτεται στη συνέχεια με την απόφαση ασφαλιστικών μέτρων. Εξ άλλου το προσωρινό δεδικασμένο που απέρρευσε από την αρχική απόφαση ασφαλιστικών μέτρων δεν αποτελεί εμπόδιο και δεν επηρεάζει μετά την αποδυνάμωσή της τη νέα δίκη ασφαλιστικών μέτρων για την αυτή υπόθεση, αφού ως έννομη συνέπεια το προσωρινό δεδικασμένο δεν νοείται χωρίς την απόφαση, από την οποία πήγασε , ενώ σε κάθε περίπτωση η διαφορά μεταξύ του χρόνου άσκησης της αρχικής και της επόμενης αίτησης ασφαλιστικών μέτρων διαφοροποιεί εντέλει και τις συνθήκες του κινδύνου ή της επείγουσας περίπτωσης για τη λήψη ασφαλιστικών μέτρων. Ενδέχεται βέβαια με την αποδυναμωμένη απόφαση ασφαλιστικών μέτρων να έγινε εν μέρει μόνο δεκτή η σχετική αίτηση. Στην περίπτωση όμως αυτή η άπρακτη πάροδος της προθεσμίας για την άσκηση αγωγής για την κύρια υπόθεση δεν αποδυναμώνει την απόφαση ασφαλιστικών μέτρων κατά το απορριπτικό σκέλος της, οπότε και το προσωρινό δεδικασμένο της είναι αντίστοιχα δεσμευτικό ως προς την απορριπτική κρίση της .
17. Με εξαίρεση την περίπτωση του άρθρ. 730 Ι ΚΠολΔ η αυτοδίκαιη αποδυνάμωση της απόφασης ασφαλιστικών μέτρων αποτελεί στις λοιπές περιπτώσεις κύρωση για την αδράνεια του αιτήσαντος τα ασφαλιστικά μέτρα να ανταποκριθεί σε συγκεκριμένες υποχρεώσεις του, που είναι συνάρτηση του παρεπόμενου χαρακτήρα των ασφαλιστικών μέτρων σε σχέση με την κύρια διαγνωστική δίκη. Αντίθετα η ανάκληση ή η μεταρρύθμιση της απόφασης ασφαλιστικών μέτρων έχει επανορθωτικό κυρίως στόχο, που υπαγορεύεται από την ανάγκη να περιορισθούν οι δυσμενείς συνέπειες από τα ασφαλιστικά μέτρα και να αποτραπεί η δημιουργία αμετάκλητων ή δύσκολα αναστρέψιμων καταστάσεων, αφού στη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων οι εγγυήσεις ορθής κρίσης είναι, κατά τα προεκτεθέντα (ό.π. αριθ. 3), αναπόφευκτα μειωμένες με κύριο έλλειμμα τον αποκλεισμό των ένδικων μέσων. Ως αντιστάθμισμα λοιπόν στην απαγόρευση των ένδικων μέσων λειτουργεί, στις περιοριστικά αναφερόμενες στο νόμο περιπτώσεις, η ανάκληση ή η μεταρρύθμιση της απόφασης ασφαλιστικών μέτρων, η οποία, αντίθετα με την αποδυνάμωση, απαιτεί αντίστοιχη ανακλητική ή μεταρρυθμιστική απόφαση και ανάλογα με την περίπτωση είτε προσομοιάζει με αιτιολογημένη ανακοπή ερημοδικίας, τριτανακοπή ή έφεση (άρθρ. 696§ Ι, 697, 702 ΙΙ 2 ΚΠολΔ) είτε υπαγορεύεται από τη μεταβολή των πραγμάτων (άρθρ. 696 ΙΙΙ ΚΠολΔ) είτε τέλος δικαιολογείται από τον παρεπόμενο χαρακτήρα των ασφαλιστικών μέτρων σε σχέση με την κύρια διαγνωστική δίκη και την εξέλιξή της (άρθρ. 698 ΚΠολΔ). Μέχρι συνεπώς ν’ ανακληθεί ή να μεταρρυθμισθεί νομίμως η απόφαση ασφαλιστικών μέτρων διατηρείται η ισχύς και η εκτελεστότητά της, εκτός αν λόγω της φύσης του μέτρου που διατάχθηκε η απόφαση εν τω μεταξύ αναλώθηκε . Υπό ευρεία έτσι έννοια μπορεί να θεωρηθεί ως μορφή κατάλυσης της απόφασης ασφαλιστικών μέτρων, που καθιστά περιττή την ανάκλησή της, και η ανάλωσή της κατά το περιεχόμενο και το διατακτικό της με εκούσια συμμόρφωση, αναγκαστική εκτέλεση ή και εκ των πραγμάτων (όπως λχ. συμβαίνει με την τέλεση της πράξης που διατάχθηκε ως ασφαλιστικό μέτρο προσωρινής ρύθμισης της κατάστασης ή με την τροπή της συντηρητικής κατάσχεσης σε αναγκαστική κατά το άρθρ. 722 ΚΠολΔ) .
VII. Oι συνέπειες από την άρση των ασφαλιστικών μέτρων
18. Η άρση των ασφαλιστικών μέτρων ως γεγονός διακρίνεται από τις συνέπειες που σηματοδοτεί η άρση τους (ΠρΑν 347- 348) ή και μόνη η τελεσίδικη αποδίκαση του ουσιαστικού δικαιώματος. Ωστόσο οι συνέπειες αυτές δεν ρυθμίζονται συστηματικά στον νόμο, αφού η πρόβλεψή του εξαντλείται στην υποχρέωση για απόδοση όσων προσωρινά επιδικάστηκαν και καταβλήθηκαν (άρθρ. 730 ΙΙ ΚΠολΔ) και στην υποχρέωση αποζημίωσης με τις προϋποθέσεις του άρθρ. 703 ΚΠολΔ. Σε όλες πάντως τις περιπτώσεις άρσης (ή και ανάλωσης) των ασφαλιστικών μέτρων η δικονομική αυτή συνέπεια δεν συναρτάται με εμπράγματη ανατροπή των ουσιαστικών έννομων σχέσεων και συνεπειών, που θεμελιώθηκαν στην προσωρινή δικαστική προστασία, αλλά καταλήγει σε ενοχική μόνο αναζήτηση, που αποτελεί και τον κανόνα με τον οποίο αντιμετωπίζεται από το ουσιαστικό δίκαιο η απώλεια του νομικού ερείσματος μιας πράξης . Δηλαδή με την άρση των ασφαλιστικών μέτρων εκλείπει πλέον το νομικό θεμέλιό τους και μάλιστα είτε εξ αρχής (ex tunc), όταν η άρση ενεργεί κατ’ εξαίρεση αναδρομικά, είτε μόνο για το μέλλον (ex nunc), όταν η άρση δεν οπισθενεργεί , οπότε στην περίπτωση αυτή διασώζονται οι ουσιαστικές έννομες σχέσεις και συνέπειες που διαμορφώθηκαν προηγουμένως από τη λειτουργία των ασφαλιστικών μέτρων, με αποτέλεσμα να προεκτείνεται διαχρονικά η ισχύς τους. Έτσι η εργασιακή σχέση που λειτούργησε (διαπλάσθηκε) προσωρινά με απόφαση ασφαλιστικών μέτρων, δεν ισοδυναμεί βέβαια με έγκυρη εργασιακή σχέση, αν δεν υπάρχει στην πραγματικότητα αντίστοιχη ουσιαστική έννομη σχέση (που είναι αντικείμενο αυθεντικής διάγνωσης στο πλαίσιο της κύριας δίκης), συνδέεται όμως με τη διαμόρφωση συνεπειών από την πραγματική παροχή της εργασίας, οι οποίες δεν ανατρέπονται αναδρομικά με την άρση του ασφαλιστικού μέτρου, γι’ αυτό και ο εργαζόμενος διατηρεί τις σχετικές αξιώσεις του από τον αδικαιολόγητο πλουτισμό . Με την έννοια αυτή τα ασφαλιστικά μέτρα μετενεργούν. Πρόκειται για τη στατική όψη της μετενέργειας, στην οποία αντιπαραβάλλεται η δυναμική όψη της που εκκαθαρίζει την κατάσταση μετά την άρση (ή ανάλωση) των ασφαλιστικών μέτρων ή την ακύρωση της εκτέλεσής τους, με κύριους άξονες την επαναφορά των πραγμάτων στην προηγούμενη κατάσταση και την αποζημίωση για τις ζημιές από τα ασφαλιστικά μέτρα , που συναρτάται ειδικότερα με την τελεσίδικη αποδίκαση του ουσιαστικού δικαιώματος.
VIII. Εκδηλώσεις μετενέργειας των ασφαλιστικών μέτρων
19. Η εξαφάνιση κατ’ έφεση απόφασης προσωρινής ρύθμισης της νομής ή κατοχής που εκτελέσθηκε και η απόρριψη ακολούθως της αντίστοιχης αίτησης προσωρινής δικαστικής προστασίας θεμελιώνει για τον καθ’ ου η εκτέλεση δικαίωμα επαναφοράς των πραγμάτων στην προηγούμενη κατάσταση με ευθεία εφαρμογή των άρθρ. 914 και 525 ΙΙΙ ΚΠολΔ, στα οποία παραπέμπει το άρθρο 700 Ι ΚΠολΔ . Γνήσιο δικαίωμα πλήρους επαναφοράς, διακρινόμενο από την αξίωση αδικαιολόγητου πλουτισμού , εισάγει και η διάταξη του άρθρ. 730 ΙΙ ΚΠολΔ , που ανατρέπει αναδρομικά τις συνέπειες της προσωρινής επιδίκασης, ολικά ή μερικά, ανάλογα προς την έκταση της τελεσίδικης απόρριψης της ουσιαστικής αξίωσης. Ζήτημα ωστόσο επαναφοράς των πραγμάτων στην προηγούμενη κατάσταση ενδέχεται να δημιουργήσει η άρση (ή αναλόγως η ανάλωση) και των λοιπών ασφαλιστικών μέτρων, όταν η υλοποίησή τους επέφερε μεταβολές σε σχέσεις ουσιαστικού δικαίου . Η επαναφορά όμως των πραγμάτων στην προηγούμενη κατάσταση προϋποθέτει κατά το άρθρο 914 ΚΠολΔ ανατροπή και αναδρομική εξαφάνιση του εκτελεστού τίτλου ύστερα από ανεπίτρεπτη στα ασφαλιστικά μέτρα άσκηση ένδικου μέσου (άρθρ. 699 ΚΠολΔ) και συνεπώς στην απόλυτη αυτή αποκαταστατική μορφή της η επαναφορά δεν συμβιβάζεται με την άρση των λοιπών ασφαλιστικών μέτρων . Δεν μπορεί λοιπόν στις περιπτώσεις αυτές να γίνει λόγος για γνήσια επαναφορά των πραγμάτων στην προηγούμενη κατάσταση, αλλά για οιονεί επαναφορά, η οποία είναι περιορισμένη στο μέτρο που δεν προσδίδεται μ’ αυτή έμμεσα ανεπίτρεπτη αναδρομική δύναμη στην άρση των ασφαλιστικών μέτρων, όταν αυτή ισχύει μόνον για το μέλλον . Στην έννοια αυτή της οιονεί επαναφοράς μπορούν να ενταχθούν ποικίλα θέματα, όπως η απόδοση κατά χρήση του συντηρητικά κατασχεμένου ή δικαστικά μεσεγγυημένου πράγματος που παρακρατείται παράνομα μετά την άρση του ασφαλιστικού μέτρου κ.λπ. Με ανάλογη έτσι εφαρμογή του άρθρ. 914 ΚΠολΔ η επαναφορά πρέπει ν’ αντιμετωπίζεται στο πλαίσιο του άρθρ. 702 (ή 738) ΚΠολΔ ως διαφορά απότοκη της εκτέλεσης των ασφαλιστικών μέτρων . Στο ίδιο εξ άλλου πλαίσιο αντιμετωπίζεται και η ανάγκη επαναφοράς των πραγμάτων στην προηγούμενη κατάσταση, που ανακύπτει μετά την ακύρωση της εκτέλεσης γενικώς των ασφαλιστικών μέτρων (ΠρΑν 432).
20. Η τελεσίδικη αποδίκαση του ουσιαστικού δικαιώματος αποτελεί αιτία ανάκλησης μόνον και όχι αυτοδίκαιης αποδυνάμωσης της απόφασης ασφαλιστικών μέτρων (άρθρ. 698 Ια ΚΠολΔ), ενώ η ρύθμιση του άρθρ. 730 Ι ΚΠολΔ είναι εξαιρετική και δεν επιδέχεται ανάλογη εφαρμογή . Άλλωστε αφού το αντικείμενο της κύριας δίκης είναι διαφορετικό από το αντικείμενο της δίκης των ασφαλιστικών μέτρων, οι συνέπειές τους μπορούν να συνυπάρχουν μετά και την τελεσίδικη αποδίκαση του επικαλούμενου ουσιαστικού δικαιώματος . Βέβαια αν μετά την τελεσίδικη αποδίκαση του ουσιαστικού δικαιώματος και πριν από την ανάκληση της απόφασης ασφαλιστικών μέτρων επιχειρηθεί εκτέλεσή της, αυτή ευχερώς θα αποκρουσθεί ως καταχρηστική (άρθρ. 116 ΚΠολΔ, 281 ΑΚ). Συνεπώς η τελεσίδικη αποδίκαση του ουσιαστικού δικαιώματος οδηγεί στην άρση του ασφαλιστικού μέτρου μόνον ύστερα από ανάκληση της αντίστοιχης απόφασης (εξαίρεση η περίπτωση του άρθρ. 730 Ι ΚΠολΔ ή αν συναρτάται με την ακύρωση της διαταγής πληρωμής ως τίτλου κατά το άρθρ. 724 ΚΠολΔ). Ωστόσο και πριν από την τυπική άρση του ασφαλιστικού μέτρου, με μόνη την τελεσίδικη αποδίκαση του ουσιαστικού δικαιώματος , δηλαδή με την απόρριψη ως νομικά ή ουσιαστικά αβάσιμης (και όχι απλώς ως απαράδεκτης) της αγωγής για την κύρια υπόθεση , μπορεί να ζητηθεί αποζημίωση κατά το άρθρ. 703 ΚΠολΔ. Στην περίπτωση όμως αυτή η αποζημίωση δεν αποτελεί εκδήλωση γνήσιας μετενέργειας του ασφαλιστικού μέτρου, αφού η μετενέργεια νοείται κατά βάση μετά την άρση του ασφαλιστικού μέτρου . Οι αξιώσεις αποζημίωσης κατά το άρθρο 703 ΚΠολΔ εξασφαλίζονται με την εγγυοδοσία, στην οποία μπορεί με την απόφαση ασφαλιστικών μέτρων να υποχρεωθεί ο αιτών (άρθρ. 694, 701 ΚΠολΔ). Η εγγυοδοσία αυτή, η οποία αποτελεί δικαστική εγγυοδοσία με παρεπόμενο χαρακτήρα, διακρινόμενη από το ομώνυμο ασφαλιστικό μέτρο , εξασφαλίζει και τις αξιώσεις επαναφοράς των πραγμάτων στην προηγούμενη κατάσταση, αν αρθούν τα ασφαλιστικά μέτρα.
ΙΧ. Δικαστική μεσεγγύηση, συντηρητική ή αναγκαστική κατάσχεση και προσημείωση υποθήκης στο πλαίσιο καταδολιευτικής απαλλοτρίωσης.
21. Η συντηρητική κατάσχεση και η δικαστική μεσεγγύηση αποτελούν ασφαλιστικά μέτρα με διαφορετικό σκοπό και συνεπώς αλληλοαποκλείονται ως προς μία και την αυτή απαίτηση, αφού η μεν συντηρητική κατάσχεση (άρθρ. 707 επ. ΚΠολΔ) δεσμεύει προσωρινά περιουσιακά στοιχεία του οφειλέτη για να καταστεί δυνατή η μελλοντική έμμεση αναγκαστική εκτέλεση προς ικανοποίηση χρηματικής ή αποτιμητής σε χρήμα απαίτησης του δανειστή, ενώ η δικαστική μεσεγγύηση (άρθρ. 725 επ. ΚΠολΔ) δεσμεύει προσωρινά το πράγμα με σκοπό να αποδοθεί αυτούσιο στο δικαιούχο, επειδή υπάρχει κίνδυνος βλάβης, καταστροφής ή απώλειας του πράγματος μέχρι να εξοπλισθεί με εκτελεστό τίτλο η αντίστοιχη απαίτησή του , η οποία θα πρέπει να δημιουργεί διαφορά ως προς την κυριότητα, τη νομή ή την κατοχή του πράγματος ή οποιαδήποτε άλλη διαφορά σχετική με το πράγμα, δηλαδή και ενοχικής φύσης, στο πλαίσιο της οποίας αυτός που ζητεί τη δικαστική μεσεγγύηση μπορεί να ζητήσει αυτούσιο το πράγμα. Τέτοια διαφορά δημιουργείται και στην περίπτωση απαλλοτρίωσης προς βλάβη των δανειστών, οπότε κάθε δανειστής μπορεί κατά τα άρθρ. 939 επ. ΑΚ να ζητήσει τη διάρρηξη της καταδολιευτικής απαλλοτρίωσης προκειμένου το αντικείμενο της απαλλοτρίωσης να κατασχεθεί στη συνέχεια ως στοιχείο της περιουσίας του οφειλέτη του προς ικανοποίηση της εναντίον του απαίτησής του (άρθρ. 936 ΙΙΙ, 992 Ι 2 ΚΠολΔ). Η δυνατότητα αυτή κατάσχεσης του καταδολιευτικά απαλλοτριωμένου πράγματος και ο κίνδυνος να βλαφτεί, καταστραφεί ή απωλεσθεί μέχρι την κατάσχεση το πράγμα, οπότε η διάρρηξη της καταδολιευτικής δικαιοπραξίας θα καταστεί ενδεχομένως χωρίς νόημα και θα παραμείνει ανικανοποίητη η απαίτηση του δανειστή, δικαιολογεί τη δικαστική μεσεγγύηση του πράγματος .
22. Υποστηρίζεται ότι η αξίωση προς διάρρηξη της καταδολιευτικής απαλλοτρίωσης εξασφαλίζεται πληρέστερα με την εγγραφή από το δανειστή προσημείωσης υποθήκης στο καταδολιευτικά απαλλοτριωμένο ακίνητο, μολονότι αυτό δεν ανήκει τυπικά στον οφειλέτη, αλλά στον τρίτο, που το απέκτησε καταδολιευτικά , προβάλλεται δε ως επιχείρημα η νομολογιακή θέση ότι κατά τις συνδυασμένες διατάξεις των άρθρ. 727 και 721 ΚΠολΔ η δικαστική μεσεγγύηση δεν εμποδίζει τη συντηρητική ή αναγκαστική κατάσχεση του μεσεγγυημένου πράγματος από τους δανειστές του τρίτου με συνέπεια έγκυρος να είναι και ο αναγκαστικός πλειστηριασμός του πράγματος . Ωστόσο χωρίς τη συναίνεση του τρίτου, που καταδολιευτικά απέκτησε το ακίνητο, δεν είναι δυνατή η εγγραφή προσημείωσης υποθήκης στο ακίνητο αυτό για την εξασφάλιση κατά του μεταβιβάσαντος το ακίνητο οφειλέτη απαίτησης άλλου, δηλαδή για αλλότριο χρέος, ενώ η αξίωση προς διάρρηξη της καταδολιευτικής απαλλοτρίωσης, ως μη χρηματική ή αποτιμητή σε χρήμα, δεν είναι και αυτή ασφαλιστέα με εγγραφή προσημείωσης υποθήκης στο καταδολιευτικά απαλλοτριωμένο ακίνητο. Έτσι το μόνο ίσως που θα μπορούσε να υποστηριχθεί προς την κατεύθυνση αυτή είναι ότι το ακίνητο προσημειώνεται όχι για κάποιο αλλότριο χρέος, αλλά για τη διασφάλιση της έναντι του ίδιου του τρίτου αξίωσης του δανειστή να μην εναντιωθεί ο τρίτος στην εκτέλεση που θα επιχειρηθεί στο ακίνητο μετά τη διάρρηξη της καταδολιευτικής απαλλοτρίωσής του (αξίωση ανοχής) και εφόσον βέβαια η αξίωση αυτή του δανειστή θεωρηθεί τελικά αποτιμητή σε χρήμα.
Χ. Προσωρινή διαταγή.
23. Η έκδοση προσωρινής διαταγής (άρθρ. 691 ΙΙ ΚΠολΔ) υπαγορεύεται από την ανάγκη να παρασχεθεί έννομη προστασία και πριν από την έκδοση της απόφασης ασφαλιστικών μέτρων για να αντιμετωπισθεί κατεπείγουσα περίπτωση ή άμεσος κίνδυνος με μέτρα που θα εξασφαλίζουν ή θα διαφυλάσσουν μέχρι τότε το κρίσιμο ουσιαστικό δικαίωμα ή θα ρυθμίζουν την κατάσταση. Με την έννοια αυτή η προσωρινή διαταγή αποτελεί εγγύηση διασφάλισης του επικείμενου ασφαλιστικού μέτρου ή κατ’ άλλη έκφραση τελολογικό παρεπόμενο της αίτησης και της απόφασης ασφαλιστικών μέτρων και συνεπώς μορφή προσωρινής δικαστικής προστασίας, η οποία, αυτονόητο είναι, ότι δεν επιτρέπεται να οδηγεί στην ικανοποίηση του ασφαλιστέου δικαιώματος ή να θίγει δικαιώματα τρίτων (άρθρ. 692 IV και V ΚΠολΔ). Επιτρέπεται όμως η προσωρινή διαταγή να συνδυασθεί με εγγυοδοσία του αιτούντος και εφαρμόζονται αναλογικά τα άρθρ. 694, 701 ΚΠολΔ, με συνέπεια να μην μπορεί να εκτελεσθεί η προσωρινή διαταγή και να αίρεται αυτή αυτοδικαίως, αν δεν χορηγηθεί από τον αιτούντα η εγγυοδοσία μέσα στην προθεσμία που ορίσθηκε σχετικά .
24. Αμφισβητείται αν η προσωρινή διαταγή αποτελεί περιληπτική δικαστική απόφαση ή απλή προσταγή του δικαστηρίου με τη μορφή διοικητικής πράξης του, αφού δεν συνοδεύεται από αιτιολογίες και ούτε είναι υποχρεωτική η δημοσίευσή της στο ακροατήριο . Μ’ οποιαδήποτε ωστόσο εκδοχή αποτελεί αναμφίβολα ατελή έκφραση δικαιοδοτικού έργου, αφού προηγείται της έκδοσής της στοιχειώδης έστω έλεγχος των νόμιμων προϋποθέσεών της και κρίση (σιωπηρή διάγνωση) ως προς την καταλληλότητα των διατασσομένων μ’ αυτή μέτρων, με τα οποία διαπλάσσεται πρόσκαιρα μία νέα κατάσταση από εκτελεστές αξιώσεις και αντίστοιχες υποχρεώσεις . Η κρίση όμως αυτή για την προσωρινή διαταγή, στερούμενη των ως άνω αντικειμενικών εγγυήσεων ορθότητας, δεν κατοχυρώνει αυθεντικά τη νομιμότητα της έκδοσής της, όπως αντίθετα συμβαίνει με την απόφαση ασφαλιστικών μέτρων, γι’ αυτό και ανατρέπεται αναδρομικά, στο μέτρο που δεν υλοποιήθηκε, αν δεν καλυφθεί με την απόφαση ασφαλιστικών μέτρων και καταργηθεί για οποιονδήποτε λόγο ή ανακληθεί προηγουμένως η προσωρινή διαταγή . Έτσι δεν αποτελεί δικονομικό θεμέλιο για τη δημιουργία ουσιαστικών έννομων σχέσεων, όπως λ.χ. η υπερημερία , ούτε βέβαια η εκούσια συμμόρφωση με το περιεχόμενό της προσδίδει νομιμότητα στο επικαλούμενο ουσιαστικό δικαίωμα , οπότε μόνον αξιώσεις από τον αδικαιολόγητο πλουτισμό ενδέχεται να δημιουργηθούν . Γενικώς η δεσμευτικότητα της προσωρινής διαταγής είναι η κοινή δεσμευτικότητα που έχουν όλες οι κρατικές πράξεις, που καλύπτονται από το τεκμήριο της νομιμότητας και απαιτούν συμμόρφωση με το περιεχόμενό τους, εφόσον δεν έχουν καταργηθεί ή ανακληθεί. Η συνειδητοποίηση του λειτουργικού αυτού ρόλου της προσωρινής διαταγής είναι σε τελική ανάλυση περισσότερο σημαντική από την οποιαδήποτε προσπάθεια δογματικού χαρακτηρισμού της ως απόφασης ή ως διοικητικής πράξης.
25. Η νομολογιακή θέση του Αρείου Πάγου ότι η προσωρινή διαταγή αποτελεί πράξη ή μέτρο διοικητικό , εγκαταλείφθηκε και δεν υποστηρίχθηκε από τη μετέπειτα νομολογία του, σύμφωνα με την οποία η προσωρινή διαταγή, η οποία δεν περιέχει αυθεντική διάγνωση της ρυθμιζόμενης έννομης σχέσης των διαδίκων και ούτε απαγγέλλεται σε δημόσια συνεδρίαση, δεν είναι δικαστική απόφαση, αλλά εκτελεστός τίτλος από τους αναφερόμενους στο άρθρ. 904§2εδ.ζ ΚΠολΔ ή κατ’ άλλη ισοδύναμη έκφραση εκτελεστή πράξη της δικαστικής αρχής . Ωστόσο η εκτελεστότητα δεν είναι καθ’ εαυτή προσδιοριστικό στοιχείο της φύσης της προσωρινής διαταγής, αλλά συνέπεια που απορρέει από την ίδια τη φύση της. Συνεπώς, χαρακτηρίζοντας ο Άρειος Πάγος την προσωρινή διαταγή ως εκτελεστό τίτλο, δεν αποκλείει εξ αντιδιαστολής τα δικαιοδοτικά στοιχεία της και αντίθετα τα καταφάσκει είτε ρητά, δεχόμενος ότι η προσωρινή διαταγή προσομοιάζει με δικαστική απόφαση, είτε έμμεσα με την περαιτέρω παραδοχή των αποφάσεών του ότι η παράβαση της απαγόρευσης διάθεσης, που επιβλήθηκε με προσωρινή διαταγή, συνεπάγεται ακυρότητα όχι από το άρθρ. 175, αλλά από το άρθρ. 176 ΑΚ , που αφορά όμως απαγόρευση διάθεσης επιβληθείσα με δικαστική απόφαση και αναλογικά μόνο εφαρμόζεται και για απαγόρευση διάθεσης επιβληθείσα με προσωρινή διαταγή.
26. Η δυνατότητα έκδοσης προσωρινής διαταγής διαρκεί όσο διαρκεί και η εκκρεμοδικία της αίτησης ασφαλιστικών μέτρων και αρμόδιο να εκδώσει την προσωρινή διαταγή είναι το δικαστήριο στο οποίο εκκρεμεί η αίτηση. Μάλιστα το ίδιο δικαστήριο δικαιούται να εκδώσει προσωρινή διαταγή ακόμη και αν κηρύσσεται αναρμόδιο ως προς την αίτηση ασφαλιστικών μέτρων και την παραπέμπει στο αρμόδιο δικαστήριο, αφού διαφορετικά υπάρχει κίνδυνος να δημιουργηθούν τετελεσμένα γεγονότα μέχρι να επιληφθεί το δικαστήριο της παραπομπής . Το πολυμελές δικαστήριο, στο οποίο ως δικαστήριο της κύριας δίκης εκκρεμεί κατά το άρθρ. 684 ΚΠολΔ αίτηση ασφαλιστικών μέτρων, μπορεί να εκδώσει προσωρινή διαταγή ανεξάρτητα από τη συζήτηση της κύριας υπόθεσης, μολονότι κατά το άρθρ. 686 V 2 ΚΠολΔ δεν μπορεί να συζητήσει την αίτηση ασφαλιστικών μέτρων ανεξάρτητα από την κύρια υπόθεση. Με δεδομένο όμως ότι κατά το άρθρ. 691 V ΚΠολΔ η συζήτηση της αίτησης ασφαλιστικών μέτρων πρέπει να προσδιορίζεται μέσα σε τριάντα ημέρες από την έκδοση της προσωρινής διαταγής, πρέπει μέσα στην προθεσμία αυτή να είναι δυνατός και ο προσδιορισμός της κύριας υπόθεσης, ώστε να μπορούν να συνεκδικασθούν από το δικαστήριο της κύριας δίκης, όταν απ’ αυτό ζητείται η έκδοση της προσωρινής διαταγής, διαφορετικά δεν επιτρέπεται να εκδοθεί προσωρινή διαταγή από το δικαστήριο της κύριας δίκης, αφού αυτό δεν μπορεί να συζητήσει αυτοτελώς την αίτηση ασφαλιστικών μέτρων και θα κηρύξει απαράδεκτη τη συζήτησή της, εκτός αν ταυτίζεται με αυτό των ασφαλιστικών μέτρων. Ευνόητο είναι ότι ο ενδιαφερόμενος για την έκδοση προσωρινής διαταγής μπορεί, παραιτούμενος από την εκκρεμή στο δικαστήριο της κύριας δίκης αίτησή του ασφαλιστικών μέτρων, να την ασκήσει στο αρμόδιο κατά το άρθρ. 683 ΚΠολΔ δικαστήριο και να ζητήσει απ’ αυτό την έκδοση προσωρινής διαταγής.
27. Περιεχόμενο της προσωρινής διαταγής μπορεί να είναι, με τις επιφυλάξεις του άρθρ. 692 IV και V ΚΠολΔ, η λήψη οπουδήποτε πρόσφορου μέτρου για την εξασφάλιση ή τη διατήρηση του κρίσιμου ουσιαστικού δικαιώματος ή τη ρύθμιση μιας κατάστασης που πρέπει να έχει και αυτή στη βάση της κάποια έννομη σχέση του ουσιαστικού δικαίου από την οποία προκύπτουν ή πρόκειται να προκύψουν αγώγιμες αξιώσεις. Έτσι η προσωρινή διαταγή μπορεί να αφορά πρώτα απ’ όλα την ενέργεια, παράλειψη ή ανοχή ορισμένης υλικής πράξης, οπότε ανάλογα θα πρέπει να λαμβάνεται πρόνοια κατά την έκδοσή της για τον εξοπλισμό της με τις ποινές εκτέλεσης του άρθρ. 947 ΚΠολΔ . Μπορεί επίσης να αφορά την παράλειψη νομικής πράξης, ενώ αντίθετα δεν μπορεί να αφορά την ενέργεια νομικής πράξης, αφού αυτή προϋποθέτει καταδίκη σε δήλωση βούλησης (άρθρ. 949 ΚΠολΔ), η οποία είναι αδύνατη στο πλαίσιο των ασφαλιστικών μέτρων . Οπωσδήποτε όμως η προσωρινή διαταγή πρέπει να βρίσκεται σε αντιστοιχία με το είδος της ζητούμενης προσωρινής δικαστικής προστασίας, γι’ αυτό και δεν επιτρέπεται με την προσωρινή διαταγή να λαμβάνονται ρυθμιστικά μέτρα της κατάστασης, όταν η αίτηση ασφαλιστικών μέτρων αποσκοπεί στη δέσμευση περιουσιακών στοιχείων του οφειλέτη για να εξασφαλισθεί η μελλοντική ικανοποίηση της απαίτησης του δανειστή και αντιστρόφως .
28. Η προσωρινή διαταγή με περιεχόμενο την παράλειψη νομικής πράξης εμφανίζεται συνήθως με τη μορφή της απαγόρευσης διάθεσης και γενικότερα μεταβολής της νομικής κατάστασης των περιουσιακών στοιχείων του καθ’ ου, που περιλαμβάνει ως έννοια οποιαδήποτε μεταβίβαση, σύσταση, επιβάρυνση ή αλλοίωση των στοιχείων αυτών . Με την ευρεία αυτή έννοια η διάθεση που γίνεται παρά την απαγόρευση, προκαλεί, εφόσον η προσωρινή διαταγή γνωστοποιήθηκε προηγουμένως νόμιμα στον καθ’ ου (άρθρ. 700 ΙΙΙ ΚΠολΔ), σχετική ακυρότητα κατά το άρθρ. 176 ΑΚ, που παραπέμπει στο άρθρ. 175 ΑΚ και εφαρμόζεται αναλόγως, αφού η προσωρινή διαταγή δεν ισοδυναμεί, κατά την ορθότερη γνώμη, με δικαστική απόφαση . Η σχετική μόνο ακυρότητα που συνεπάγεται η παράβαση της προσωρινής διαταγής δεν πλήττει αυτή καθ’ εαυτή τη διάθεση, αλλά την καθιστά ανενεργό και μη αντιτάξιμη ως προς μόνο το δανειστή υπέρ του οποίου εκδόθηκε η προσωρινή διαταγή. Στο πλαίσιο αυτό η εγγραφή υπέρ τρίτου υποθήκης ή προσημείωσης υποθήκης σε ακίνητο παρά την απαγόρευση της διάθεσής του με προσωρινή διαταγή, είναι ασθενέστερη κατά την τάξη από τη μεταγενέστερη υποθήκη ή προσημείωση υποθήκης, που γράφτηκε στο ίδιο ακίνητο σε συνέχεια της προσωρινής διαταγής και υπέρ εκείνου για τον οποίο αυτή εκδόθηκε, σε περίπτωση δε μεταβίβασης του ακινήτου παρά τη σχετική απαγόρευση αντιτάσσεται και κατά του νέου κυρίου του ακινήτου . Εφόσον λοιπόν στην παραπάνω περιορισμένη έκταση σώζεται η υποθήκη ή η προσημείωση υποθήκης που γράφτηκε σε ακίνητο παρά την επιβληθείσα με προσωρινή διαταγή απαγόρευση της νομικής μεταβολής του, δεν δικαιολογείται η ανάκληση της απόφασης που αντίθετα με την απαγόρευση αυτή επέτρεψε σε άλλο πρόσωπο την προσημείωση του ίδιου ακινήτου, ενώ και η απευθυνόμενη στον υποθηκοφύλακα διαταγή να απόσχει γενικώς από την εγγραφή οποιασδήποτε μεταβολής αναφορικά με το δεσμευόμενο ακίνητο υπερακοντίζει στην περίπτωση αυτή τη λειτουργία και το σκοπό της προσωρινής διαταγής . Δεν είναι πάντως άκυρες οι διαθέσεις που προκαλούνται ανεξάρτητα από τη θέληση του καθ’ ου, όπως είναι η αναγκαστική απαλλοτρίωση και η συντηρητική ή αναγκαστική κατάσχεση στα χέρια του ή στα χέρια τρίτου . Η εγγραφή όμως υποθήκης ή προσημείωσης υποθήκης σε ακίνητο, που βαρύνεται με απαγόρευση διάθεσης, εμποδίζεται από το άρθρ. 997 ΙΙΙ ΚΠολΔ, που εφαρμόζεται κατά την παρ. 6 του άρθρ. 691 ΚΠολΔ και στην προσωρινή διαταγή, ακόμη και αν η εγγραφή αυτή δεν είναι συναινετική .
29. Την ακυρότητα της απαγορευμένης διάθεσης δικαιούνται να επικαλεσθούν εκτός από αυτόν για τον οποίο εκδόθηκε η προσωρινή διαταγή, οι καθολικοί ή οι ειδικοί διάδοχοί του ως προς την ασφαλιζόμενη απαίτησή του και οι δανειστές του κατά το άρθρ. 72 ΚΠολΔ, ενώ άλλα πρόσωπα δεν μπορούν να επικαλεσθούν την ακυρότητα, μπορούν όμως να επωφεληθούν από τη νόμιμη επίκλησή της από δικαιούμενο πρόσωπο. Η ακυρότητα προτείνεται έναντι όλων και δεν αντιτάσσεται η καλή πίστη του ανακόπτοντος, αφού αυτή καλύπτει κατά τα άρθρ. 1036-1039 ΑΚ μόνο την έλλειψη κυριότητας του μεταβιβάζοντος και όχι την απαγόρευση διάθεσης . Ειδικά η ακυρότητα της απαγορευμένης νομικής μεταβολής ακινήτου, πλοίου, αεροσκάφους ή εμπράγματου δικαιώματος σ’ αυτά ισχύει έναντι των τρίτων με την προϋπόθεση ότι σημειώθηκε προηγουμένως η προσωρινή διαταγή στα αντίστοιχα δημόσια βιβλία (άρθρ. 691 VΙ ΚΠολΔ).
30. Η ακυρότητα της απαγορευμένης διάθεσης δεν μπορεί να προταθεί, αν απορριφθεί η σχετική μ’ αυτή αίτηση ασφαλιστικών μέτρων και καταργηθεί για το λόγο αυτό ή ανακληθεί προηγουμένως η προσωρινή διαταγή , έστω και αν επιβεβαιωθεί από το αποτέλεσμα της κύριας δίκης η ορθότητά της, αφού αυτή συνέχεται πρωταρχικά με την αίτηση των ασφαλιστικών μέτρων και ως ατελής έκφραση δικαιοδοτικού έργου δεν κατοχυρώνει αυθεντικά τη νομιμότητα της έκδοσής της. Μάλιστα η διάθεση εγκυροποιείται αναδρομικά ακόμη και αν έγινε εντωμεταξύ επίκληση της ακυρότητας, αφού τα αποτελέσματα της επίκλησης είναι υπό αίρεση (νομική αίρεση ή αίρεση δικαίου) και εξαρτώνται από την ευδοκίμηση οπωσδήποτε της αίτησης ασφαλιστικών μέτρων. Αντίθετα διατηρείται η ακυρότητα της διάθεσης, όταν η δέσμευση που επέβαλε η προσωρινή διαταγή συνεχίζεται (η ίδια ή παρόμοια) με την απόφαση ασφαλιστικών μέτρων, εφόσον όμως σε σχέση με την απόφαση αυτή κριθεί στη συνέχεια τελεσίδικα στο πλαίσιο της κύριας δίκης η ύπαρξη αντίστοιχου ουσιαστικού δικαιώματος , αφού και τα ασφαλιστικά μέτρα έχουν παρεπόμενο χαρακτήρα σε σχέση με την κύρια διαγνωστική δίκη . Συνεπώς από τη δίκη αυτή εξαρτάται τελικά το κύρος της απαγορευμένης με προσωρινή διαταγή διάθεσης και ο χρόνος της σχετικής τελεσίδικης κρίσης είναι ο κρίσιμος χρόνος για την ύπαρξη ή τη διατήρηση του έννομου συμφέροντος προς επίκληση της όποιας ακυρότητας από την απαγορευμένη διάθεση. Η έλλειψη ακριβώς ουσιαστικού δικαιώματος είναι αυτή που αποστερεί τον υπέρ ου η προσωρινή διαταγή από το έννομο συμφέρον να επικαλεσθεί την ακυρότητα της απαγορευμένης με την προσωρινή διαταγή διάθεσης, σε κάθε δε περίπτωση η επίκλησή της ευχερώς θα μπορεί κατά κανόνα να αποκρουσθεί ως κατάχρηση δικαιώματος. Έτσι αν στην κύρια διαγνωστική δίκη γίνει τελεσίδικα δεκτή η ανυπαρξία της αξίωσης προς εξασφάλιση της οποίας ζητήθηκαν ασφαλιστικά μέτρα και εκδόθηκε και προσωρινή διαταγή με περιεχόμενο την απαγόρευση διάθεσης των περιουσιακών στοιχείων του καθ’ ου, ο αντίδικός του δεν έχει προφανώς έννομο συμφέρον να επικαλεσθεί ακυρότητα της διάθεσης που έγινε κατά παράβαση της προσωρινής διαταγής, αφού ως προς το αντικείμενο της διάθεσης δεν τίθεται πλέον ζήτημα αναγκαστικής εκτέλεσης εξαιτίας ακριβώς της έλλειψης ασφαλιστέας αξίωσης, ενώ καταχρηστική θα είναι ασφαλώς η από μέρους του επίκληση ακυρότητας της διάθεσης προκειμένου μετά την ατυχή γι’ αυτόν έκβαση της κύριας δίκης να αποκτήσει ο ίδιος το αντικείμενο της διάθεσης, συναλλασσόμενος αθέμιτα εκ των υστέρων με τον αντίδικό του. Βέβαια η παράβαση της προσωρινής διαταγής σε χρόνο που αυτή ίσχυε αντιστρατεύεται τη δεσμευτικότητά της και συνιστά απείθεια, η οποία δεν αίρεται από τη μεταγενέστερη κατάργηση της ισχύος της. Ως κύρωση όμως στην παράβαση της προσωρινής διαταγής δεν μπορεί να ισχύσει η διατήρηση συνεπειών, οι οποίες μετά την κατάργησή της δεν δικαιολογούνται πειστικά από άποψη ουσιαστικού δικαίου. Αντίθετα διατηρούνται οι συνέπειες και κυρίως οι ακυρότητες κατά το δικονομικό δίκαιο, οι οποίες έχουν κατ’ εξοχήν κυρωτικό χαρακτήρα. Έτσι οι πράξεις της αναγκαστικής εκτέλεσης, που διενεργήθηκαν παρά την απαγόρευσή τους με προσωρινή διαταγή, η οποία γνωστοποιήθηκε προηγουμένως στα εκτελεστικά όργανα, είναι και μετά την κατάργησή της εξακολουθητικά και οριστικά άκυρες, όπως και ο πλειστηριασμός , που είναι ιδιόρρυθμη σύμβαση εξομοιούμενη με πώληση, διενεργούμενη υπό το κύρος της Αρχής και τελειούμενη με την κατακύρωση . Για τον ίδιο λόγο είναι δυνατή και μετά την κατάργηση της προσωρινής διαταγής η καταδίκη στις ποινές, με τις οποίες εξοπλίσθηκε κατά το άρθρ. 947 ΚΠολΔ η εκτέλεσή της .

Δημήτρης Κράνης
ΑΡΕΟΠΑΓΙΤΗΣ

Προσωρινή διαταγή και ανάκληση των αποφάσεων ασφαλιστικών μέτρων
Εισήγηση στο 37ο Πανελλήνιο Συνέδριο της Ένωσης Ελλήνων Δικονομολόγων με τόπο διεξαγωγής το Αργοστόλι Κεφαλληνίας κατά το διάστημα από 6-9 Σεπτεμβρίου 2012.
ΔΙΑΓΡΑΜΜΑ
Α. Η προσωρινή διαταγή κατά τον ΚΠολΔ
Ι. Εισαγωγικές παρατηρήσεις
ΙΙ. Διαδικαστικά θέματα και διάρκεια της προσωρινής διαταγής
III. Η φύση της προσωρινής διαταγής
IV. Περιεχόμενο και λειτουργία της προσωρινής διαταγής
Α. Προσωρινή διαταγή με περιεχόμενο την ενέργεια, παράλειψη ή ανοχή υλικής πράξης
Β. Απαγόρευση μεταβολής της νομικής κατάστασης
V. Μετενέργεια της προσωρινής διαταγής
VI. Συμπεράσματα ως προς την προσωρινή διαταγή
Β. Η ανάκληση των αποφάσεων ασφαλιστικών μέτρων
Ι. Μορφές κατάλυσης της απόφασης ασφαλιστικών μέτρων
ΙΙ. Η λειτουργική εμβέλεια της ανακλητικής απόφασης
ΙΙΙ. Οι συνέπειες της ανακλητικής απόφασης
Α. Το ερώτημα της αναδρομικότητας και η επίδραση στις ουσιαστικές έννομες σχέσεις
Β. Εκδηλώσεις μετενέργειας της ανακλητικής απόφασης
IV. Συμπερασματικές παρατηρήσεις
Α. Η προσωρινή διαταγή κατά τον ΚΠολΔ.
Ι. Εισαγωγικές παρατηρήσεις.
1. Η παροχή προσωρινής δικαστικής προστασίας στηρίζεται στη διαπίστωση ότι οι ειδικές συνθήκες της κρίσιμης βιοτικής σχέσης σε συνδυασμό με τη βραδύτητα, με την οποία διεξάγεται κατά κανόνα η κύρια διαγνωστική δίκη, ενδέχεται να δημιουργήσουν μέχρι την περάτωσή της αμετάκλητες ή δύσκολα αναστρέψιμες καταστάσεις που θα ματαιώσουν τον πρακτικό σκοπό της και θα αποδυναμώσουν τη δραστικότητα της οριστικής δικαστικής προστασίας . Τον κίνδυνο ακριβώς αυτό καλείται να αντιμετωπίσει η προσωρινή δικαστική προστασία , η οποία, στο μέτρο που δεν υποκαθιστά την οριστική δικαστική προστασία, δεν είναι αντίθετη με την αρχή της δίκαιης δίκης κατά την έννοια του άρθρ. 6§1 της ΕΣΔΑ , αλλά αποτελεί και η ίδια επιταγή της ΕΣΔΑ . Μάλιστα στην ελληνική έννομη τάξη έχει και συνταγματικό θεμέλιο, αφού η αναγνωριζόμενη με το άρθρ. 20§1 του Συντάγματος δημόσια αξίωση ένδικης προστασίας γίνεται δεκτό ότι περιλαμβάνει τόσο την οριστική όσο και την προσωρινή δικαστική προστασία, καθώς και τη δυνατότητα αναγκαστικής εκτέλεσης των δικαστικών αποφάσεων, ανεξάρτητα από τη φύση της διαφοράς ως ιδιωτικής ή διοικητικής . Υλοποιώντας έτσι ο έλληνας νομοθέτης τη σχετική συνταγματική επιταγή έχει ρυθμίσει με δικονομικές διατάξεις την παροχή προσωρινής δικαστικής προστασίας, η οποία ως κύρια έκφραση στο χώρο του ιδιωτικού δικαίου έχει τη λήψη των ασφαλιστικών μέτρων, που προβλέπονται στο πλαίσιο της αμφισβητούμενης (άρθρ. 682-738), αλλά και της εκούσιας δικαιοδοσίας (άρθρ. 781) του ΚΠολΔ . Ωστόσο η παροχή προσωρινής δικαστικής προστασίας με την έκδοση απόφασης για τα ληπτέα ασφαλιστικά μέτρα ενδέχεται να είναι ανεπαρκής, αν μέχρι την έκδοση της αντίστοιχης απόφασης θα δημιουργηθούν τετελεσμένα γεγονότα που θα καταστήσουν αναποτελεσματική την οριστική δικαστική προστασία. Ανακύπτει συνεπώς ανάγκη να παρασχεθεί έννομη προστασία και πριν από την έκδοση της απόφασης των ασφαλιστικών μέτρων για να αντιμετωπισθεί κατεπείγουσα περίπτωση ή άμεσος κίνδυνος με μέτρα που θα εξασφαλίζουν ή θα διαφυλάσσουν μέχρι τότε το κρίσιμο ουσιαστικό δικαίωμα ή θα ρυθμίζουν την κατάσταση. Η ανάγκη αυτή καλύπτεται με το θεσμό της προσωρινής διαταγής, στον οποίο αναφέρονται, προκειμένου για διαφορές της αμφισβητούμενης δικαιοδοσίας, οι διατάξεις των άρθρ. 691§§2,4&6 και 700§3 του ΚΠολΔ, όπως η παρ. 4 του άρθρ. 691 ΚΠολΔ προστέθηκε με το άρθρ. 3§2 του ν. 3327/2005 και αντικαταστάθηκε αρχικά με το άρθρ. 48§1 του ν. 3994/2011 και στη συνέχεια με το άρθρ. 16§1 του ν. 4055/2012, η δε παρ. 5, που προστέθηκε στο ίδιο άρθρ. 691 ΚΠολΔ με το άρθρ. 48§2 του ν. 3994/2011, αναριθμήθηκε σε παρ. 6 με το άρθρ. 16§2 του ν. 4055/2012.
2. Οι παραπάνω όμως διατάξεις περιορισμένη μόνο ρύθμιση του θεσμού της προσωρινής διαταγής παρέχουν, παρόλη τη μεγάλη και διαρκώς αυξανόμενη πρακτική εφαρμογή της. Επιβάλλεται έτσι η συμπλήρωση της ρύθμισής της με αναλογική εφαρμογή των λοιπών διατάξεων για τα ασφαλιστικά μέτρα. Παράλληλα και η συχνή ενασχόληση της θεωρίας και της νομολογίας με ζητήματα της προσωρινής διαταγής συνέβαλαν στην αποσαφήνιση του νομικού καθεστώτος της. Βασική προπάντων είναι η διάταξη του άρθρ. 691§2 ΚΠολΔ που ορίζει ότι αν το δικαστήριο κρίνει ότι υπάρχει ανάγκη, έχει το δικαίωμα, μόλις κατατεθεί η αίτηση των ασφαλιστικών μέτρων και ώσπου να εκδοθεί η απόφασή του, να εκδώσει και αυτεπαγγέλτως προσωρινή διαταγή, που καταχωρίζεται κάτω από την αίτηση ή στα πρακτικά, σχετικά με τα μέτρα που πρέπει να ληφθούν αμέσως έως την έκδοση της απόφασής του για την εξασφάλιση ή τη διατήρηση του διαφιλονικούμενου δικαιώματος ή τη ρύθμιση μέχρι τότε της εριζόμενης κατάστασης. Οι λοιπές διατάξεις του άρθρ. 691 ΚΠολΔ για την προσωρινή διαταγή ρυθμίζουν θέματα διαδικασίας ή δημοσιότητας της προσωρινής διαταγής, ενώ ο τρόπος της εκτέλεσής της ρυθμίζεται από τη διάταξη του άρθρ. 700§3 ΚΠολΔ, που ορίζει ότι οι προσωρινές διαταγές του άρθρ. 691§2 εκτελούνται μόλις καταχωρηθούν, κάτω από την αίτηση ή στα πρακτικά, με βάση σημείωση του δικαστή που τις εξέδωσε και αν πρόκειται για πολυμελές δικαστήριο, του προέδρου του. Με αναλογική εξ άλλου εφαρμογή των άρθρ. 694 και 701 ΚΠολΔ επιτρέπεται η προσωρινή διαταγή να συνδυασθεί με εγγυοδοσία του αιτούντος, με συνέπεια να μην μπορεί αυτή να εκτελεσθεί και να αίρεται αυτοδικαίως, αν δεν χορηγηθεί από τον αιτούντα η εγγυοδοσία μέσα στην ορισμένη προθεσμία .
3. Εκτός από τα επώνυμα ασφαλιστικά μέτρα των άρθρ. 704-738 ΚΠολΔ, με τα οποία παρέχεται πρωτογενής προσωρινή δικαστική προστασία, συνιστούν έκφραση προσωρινής δικαστικής προστασίας, που μπορεί να χαρακτηρισθεί ως δευτερογενής , και οι διατάξεις που ρυθμίζουν την αναστολή της εκτελεστότητας των αποφάσεων ή άλλων τίτλων ή και της ίδιας της εκτελεστικής διαδικασίας κατά τα άρθρ. 157, 314, 519, 521, 546§2, 565§2, 589, 632§3, 724§2, 734§4, 763§§1&2, 770, 899§3, 912, 913, 938, 1000, 1050§1 ΚΠολΔ . Μολονότι τα μέτρα που προβλέπουν οι διατάξεις αυτές, δεν αποτελούν γνήσια ασφαλιστικά μέτρα , είναι αναμφισβήτητο ότι κατά τη διάρκεια της εκκρεμοδικίας της αίτησης που αποσκοπεί στη λήψη των ρυθμιστικών αυτών μέτρων, μπορεί να εμποδιστεί η εκτέλεση με σημείωμα του αρμόδιου δικαστή. Η έκδοση τέτοιου σημειώματος, που συνιστά στην ουσία προσωρινή διαταγή, ρητά προβλέπεται από τη διάταξη του άρθρ. 938§2 ΚΠολΔ, όμως γίνεται γενικότερα δεκτή και στις λοιπές περιπτώσεις αναστολής της εκτέλεσης, αφού εφαρμόζεται και στις περιπτώσεις αυτές η διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων . Η έκδοση προσωρινής διαταγής είναι δυνατή και στις υποθέσεις που επιλύονται οριστικά κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων, στην οποία για λόγους ταχύτερης και μόνον απονομής της δικαιοσύνης παραπέμφθηκαν , αφού ναι μεν η έκδοση προσωρινής διαταγής προϋποθέτει εκκρεμή αίτηση ασφαλιστικών μέτρων και τέτοια δεν είναι βέβαια η σχετική με τις παραπάνω υποθέσεις αίτηση, όμως ανάγκη προσωρινής δικαστικής προστασίας ενδέχεται να υπάρξει και στις υποθέσεις αυτές, οπότε η εκδίκασή τους με τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων καθιστά δυνατή την άμεση έκδοση προσωρινής διαταγής, δηλαδή χωρίς την άσκηση προηγουμένως γι’ αυτές ιδιαίτερης αίτησης ασφαλιστικών μέτρων .
4. Η έκδοση προσωρινής διαταγής αποτελεί κατά το άρθρ. 691§2 ΚΠολΔ δικαίωμα του δικαστηρίου. Όμως δεν πρόκειται για απλή διακριτική ευχέρεια, αφού είναι ανακόλουθο να διαπιστώνεται η ανάγκη της έκδοσης προσωρινής διαταγής και εντούτοις το δικαστήριο να αρνείται την έκδοσή της. Με την έννοια αυτή στην υποχρέωση τελικά του δικαστηρίου να εκδώσει υπό προϋποθέσεις προσωρινή διαταγή, υπολανθάνει αντίστοιχο δικαίωμα του αιτούντος, το οποίο, συναρτώμενο με πρώϊμη έκφραση προσωρινής δικαστικής προστασίας, καλύπτεται και αυτό από το άρθρ. 20§1 του Συντάγματος . Η έκδοση προσωρινής διαταγής ρητά πάντως προβλέπεται ως υποχρεωτική στην περίπτωση του άρθρ. 64 του ν. 2121/1993 για την πνευματική ιδιοκτησία και τα συγγενικά δικαιώματα.
ΙI. Διαδικαστικά θέματα και διάρκεια της προσωρινής διαταγής.
5. Η δυνατότητα έκδοσης προσωρινής διαταγής διαρκεί όσο διαρκεί και η εκκρεμοδικία της αίτησης ασφαλιστικών μέτρων και αρμόδιο να εκδώσει την προσωρινή διαταγή είναι το δικαστήριο στο οποίο εκκρεμεί η αίτηση. Μάλιστα το ίδιο δικαστήριο δικαιούται να εκδώσει προσωρινή διαταγή ακόμη και αν κηρύσσεται αναρμόδιο ως προς την αίτηση ασφαλιστικών μέτρων και την παραπέμπει στο αρμόδιο δικαστήριο, αφού διαφορετικά υπάρχει κίνδυνος να δημιουργηθούν τετελεσμένα γεγονότα μέχρι να επιληφθεί το δικαστήριο της παραπομπής . Η προσωρινή διαταγή μπορεί να εκδοθεί και αυτεπαγγέλτως από το δικαστήριο. Συνήθως όμως το δικαστήριο ενεργεί ύστερα από σχετικό αίτημα που είτε περιέχεται στο δικόγραφο της αίτησης ασφαλιστικών μέτρων και σπανιότερα σε αυτοτελές δικόγραφο του αιτούντος είτε υποβάλλεται από αυτόν προφορικά κατά την κατάθεση της αίτησης ασφαλιστικών μέτρων ή τη συζήτησή της και δημιουργεί εκκρεμοδικία σε σχέση με μεταγενέστερη αίτηση έκδοσης προσωρινής διαταγής . Η δυνατότητα αυτεπάγγελτης έκδοσης προσωρινής διαταγής δεν αντινομεί προς την ισχύουσα ήδη ρύθμιση του άρθρ. 691§4εδ.γ ΚΠολΔ, κατά την οποία αν γίνει δεκτό το αίτημα για έκδοση προσωρινής διαταγής η σχετική αίτηση ασφαλιστικών μέτρων προσδιορίζεται για συζήτηση μέσα σε τριάντα ημέρες, αφού η ρύθμιση αυτή αναφέρεται στη συνηθισμένη στην πράξη περίπτωση της έκδοσης προσωρινής διαταγής κατόπιν αιτήματος, χωρίς να αποκλείει κατά τα λοιπά την αυτεπάγγελτη έκδοση προσωρινής διαταγής. Ωστόσο με δεδομένο ότι η προσωρινή διαταγή κατά τον ΚΠολΔ εξασφαλίζει ιδιωτικά συμφέροντα υποστηρίζεται ότι η αυτεπάγγελτη έκδοσή της, εφόσον δεν συντρέχουν λόγοι δημόσιας τάξης, συνιστά αδικαιολόγητη διάσπαση της διαθετικής αρχής του άρθρ. 106 ΚΠολΔ, αν μάλιστα ληφθεί υπόψη ότι το δικαστήριο διατάσσει τα κυρίως ασφαλιστικά μέτρα μόνο ύστερα από αίτηση (άρθρ. 686§1 ΚΠολΔ) .
6. Το πολυμελές δικαστήριο (πρωτοβάθμιο ή δευτεροβάθμιο), στο οποίο εκκρεμεί κατά το άρθρ. 684 ΚΠολΔ αίτηση ασφαλιστικών μέτρων, μπορεί να εκδώσει προσωρινή διαταγή ανεξάρτητα από τη συζήτηση της κύριας υπόθεσης, μολονότι κατά το άρθρ. 686§5εδ.β ΚΠολΔ δεν μπορεί να συζητήσει την αίτηση ασφαλιστικών μέτρων χωριστά από την κύρια υπόθεση. Η προσωρινή διαταγή εκδίδεται από το πολυμελές δικαστήριο υπό πλήρη συγκρότηση, δηλαδή με τη συμμετοχή όλων των μελών της συγκεκριμένης σύνθεσής του, οπότε ο πρόεδρος του δικαστηρίου δεν νομιμοποιείται να ενεργήσει αυτοτελώς και να εκδώσει μόνος αυτός την προσωρινή διαταγή . Αναλόγως και το μονομελές πρωτοδικείο, στο οποίο κατά το άρθρ. 17Α ΚΠολΔ, που προστέθηκε με το άρθρ. 3§3 του ν. 3994/2011, υπάγονται πλέον οι εφέσεις των ειρηνοδικείων της περιφέρειάς του, δεν μπορεί μεν ως δευτεροβάθμιο δικαστήριο να δικάσει αίτηση ασφαλιστικών μέτρων παρά μόνο κατά τη συζήτηση της έφεσης για την κύρια υπόθεση, μπορεί όμως και πριν από τη συζήτησή της να εκδώσει κατά τη διάρκεια της εκκρεμοδικίας της προσωρινή διαταγή. Όταν όμως η έφεση που εκκρεμεί στο μονομελές πρωτοδικείο αφορά υπόθεση ασφαλιστικών μέτρων νομής ή κατοχής, το δικαστήριο αυτό δεν είναι το δικαστήριο της κύριας δίκης, δηλαδή αυτό της οριστικής δικαστικής προστασίας και συνεπώς δεν δικαιούται σε έκδοση προσωρινής διαταγής για τη λήψη μέτρων στην περίπτωση που η αίτηση ασφαλιστικών μέτρων απορρίφθηκε από το ειρηνοδικείο, ενώ αν έγινε δεκτή, είναι δυνατή κατά το άρθρ. 912 ΚΠολΔ, στο οποίο παραπέμπει η διάταξη του άρθρ. 734§4 ΚΠολΔ, η έκδοση προσωρινής διαταγής (σημειώματος) στο πλαίσιο αίτησης για αναστολή εκτέλεσης της ειρηνοδικειακής απόφασης . Με δεδομένο εξ άλλου ότι κατά το άρθρ. 691§4εδ.γ ΚΠολΔ η συζήτηση της αίτησης ασφαλιστικών μέτρων πρέπει να προσδιορίζεται μέσα σε τριάντα ημέρες από την έκδοση της προσωρινής διαταγής, πρέπει μέσα στην προθεσμία αυτή να είναι δυνατός και ο προσδιορισμός της κύριας υπόθεσης, ώστε να μπορούν να συνεκδικασθούν από το δικαστήριο της κύριας δίκης, όταν απ’ αυτό ζητείται η έκδοση της προσωρινής διαταγής, διαφορετικά δεν επιτρέπεται να εκδοθεί προσωρινή διαταγή από το δικαστήριο της κύριας δίκης, αφού αυτό δεν μπορεί να συζητήσει αυτοτελώς την αίτηση ασφαλιστικών μέτρων και θα κηρύξει απαράδεκτη τη συζήτησή της, εκτός αν ταυτίζεται με αυτό των ασφαλιστικών μέτρων. Ευνόητο είναι ότι ο ενδιαφερόμενος για την έκδοση προσωρινής διαταγής μπορεί, παραιτούμενος από την εκκρεμή στο δικαστήριο της κύριας δίκης αίτησή του ασφαλιστικών μέτρων, να την ασκήσει στο αρμόδιο κατά το άρθρ. 683 ΚΠολΔ δικαστήριο και να ζητήσει απ’ αυτό την έκδοση προσωρινής διαταγής.
7. Η υποβολή αίτησης ανάκλησης ή μεταρρύθμισης της απόφασης ασφαλιστικών μέτρων κατά τα άρθρ. 696-698 ΚΠολΔ αποτελεί επίσης βάση για την έκδοση προσωρινής διαταγής, προπάντων όταν επιδιώκεται να εμποδιστεί αμέσως η εκτέλεση της απόφασης, αφού η υποβολή ανακλητικής ή μεταρρυθμιστικής αίτησης, οποιαδήποτε περίπτωση και αν αφορά, δεν αναστέλλει αυτόματα την ισχύ της απόφασης και ούτε δικαιολογεί αίτηση αναστολής της εκτέλεσής της . Στο πλαίσιο του άρθρ. 22 του α.ν. 1539/1938 για την προσωρινή ρύθμιση της αμφισβητούμενης διακατοχής ακινήτων μεταξύ ιδιωτών και των οργάνων του Δημοσίου, προσωρινή διαταγή μπορεί να εκδώσει και ο εισαγγελέας που επιλήφθηκε της υπόθεσης . Σε όλες τις περιπτώσεις η προσωρινή διαταγή καταχωρίζεται είτε στη σχετική αίτηση ή ανάλογα στην έκθεση για την προφορική ενώπιον του ειρηνοδικείου αίτηση (άρθρ. 686§1 ΚΠολΔ) είτε στα πρακτικά του δικαστηρίου, εφόσον τηρούνται.
8. Προσωρινή διαταγή μπορεί και αυτεπαγγέλτως να εκδοθεί συγχρόνως με την κατάθεση ή την προφορική υποβολή της αίτησης ασφαλιστικών μέτρων ή να ορισθεί μεταγενέστερος χρόνος προς συζήτησή της μέσα σε αποκλειστική προθεσμία δυο εργάσιμων ημερών από την κατάθεση της αίτησης ασφαλιστικών μέτρων (άρθρ. 691§4εδ.α ΚΠολΔ) ή από την υποβολή του σχετικού αιτήματος, αν αυτό δεν εμπεριέχεται στην αίτηση ασφαλιστικών μέτρων (βλ. παραπάνω στον αριθμό 5). Για την έκδοση της προσωρινής διαταγής δεν απαιτείται ήδη κλήτευση του καθ’ ου, εκτός αν ο δικαστής κρίνει αναγκαία την εμφάνισή του, οπότε τον καλεί με οποιονδήποτε τρόπο μέσα στην ως άνω προθεσμία (άρθρ. 691§4εδ.β ΚΠολΔ). Αντίθετα υποχρεωτική κατά κανόνα ήταν προηγουμένως η κλήτευση του καθ’ ου, σύμφωνα με τις διατάξεις της αυτής παρ. 4 του άρθρ. 691 ΚΠολΔ, όπως αυτή είχε αντικατασταθεί με το άρθρ. 48§1 του ν. 3994/2011, ενώ στην αρχική της διατύπωση η ίδια παράγραφος όριζε υποχρεωτική την κλήτευση του καθ’ ου μόνο στις εργατικές διαφορές του άρθρ. 663 ΚΠολΔ. Η δυνατότητα έκδοσης προσωρινής διαταγής χωρίς προηγούμενη κλήτευση και ακρόαση του καθ’ ου γινόταν γενικώς δεκτή και πριν την προσθήκη της παρ. 4 στο άρθρ. 691 ΚΠολΔ, που επήλθε με το άρθρ. 3§2 του ν. 3327/2005. Η ευχέρεια αυτή του δικαστηρίου δεν διατυπωνόταν ρητά στο νόμο, προέκυπτε όμως αβίαστα από το σκοπό της προσωρινής διαταγής, που είναι η αντιμετώπιση και αυτεπαγγέλτως επιτακτικής βιοτικής ανάγκης με τη λήψη άμεσων μέτρων προσωρινής δικαστικής προστασίας . Άλλωστε για να αντιμετωπισθεί κατεπείγουσα περίπτωση ή άμεσος κίνδυνος μπορεί κατά το άρθρ. 687§1 ΚΠολΔ να συζητηθεί και η ίδια η αίτηση ασφαλιστικών μέτρων χωρίς κλήτευση του καθ’ ου. Μάλιστα υποστηρίζεται ότι η ρύθμιση του άρθρ. 687§1 ΚΠολΔ έχει ως αρνητική προϋπόθεση την αδυναμία αποτελεσματικής αντιμετώπισης της κατάστασης με την έκδοση προσωρινής διαταγής . Σημειώνεται δηλαδή απόκλιση από τη συνταγματικά κατοχυρωμένη αρχή της προηγούμενης ακρόασης των διαδίκων (άρθρ. 20§2 Σ, 110§2 ΚΠολΔ) για να διαφυλαχθεί το εξίσου συνταγματικά κατοχυρωμένο δικαίωμα της παροχής αποτελεσματικής προσωρινής δικαστικής προστασίας (άρθρ. 20§1 Σ) . Διαφορετικό είναι βέβαια το ζήτημα, αν θα πρέπει να επιδιώκεται η κλήτευση του καθ’ ου, όταν δεν διαφαίνονται κίνδυνοι από την όποια καθυστέρηση θα προκαλέσει η κλήτευσή του στη συζήτηση της προσωρινής διαταγής. Η απάντηση στο ζήτημα αυτό πρέπει να είναι καταφατική, ενώ ενδιάμεση λύση, που γνωρίζει ήδη σημαντική πρακτική εφαρμογή, αποτελεί η κλήτευση του καθ’ ου προς συζήτηση της προσωρινής διαταγής σε συγκεκριμένη δικάσιμο, κατά την οποία θα κριθεί η ανάγκη της έκδοσής της, συγχρόνως όμως θα διαταχθούν μέχρι τότε τα απολύτως απαραίτητα μέτρα προσωρινής δικαστικής προστασίας, εφόσον επιβάλλεται η άμεση παροχή τέτοιας προστασίας. Πρόκειται στην ουσία για έκδοση προσωρινής διαταγής σε διαδοχικές φάσεις (προσωρινή διαταγή της προσωρινής διαταγής ή «κλιμακωτή» προσωρινή διαταγή ). Οπωσδήποτε η εκτίμηση αν θα πρέπει να κλητεύεται ή όχι ο καθ’ ου η προσωρινή διαταγή, πρέπει να είναι έργο αποκλειστικά του αρμόδιου δικαστή ή δικαστηρίου, αν μάλιστα ληφθεί υπόψη ότι οι ιδιαίτερες συνθήκες της υπόθεσης μπορεί να απαιτούν όχι την κλήτευση και την ενημέρωση του καθ’ ου, αλλά τον αιφνιδιασμό του προς αποφυγή τετελεσμένων γεγονότων, όπως λ.χ. συμβαίνει όταν επισπεύδεται ο απόπλους πλοίου και επιβάλλεται η απαγόρευσή του. Άλλωστε οι κίνδυνοι από την παράλειψη κλήτευσης και ακρόασης του καθ’ ου η προσωρινή διαταγή εξισορροπούνται ικανοποιητικά από την ευχέρεια ανάκλησης ή μεταρρύθμισης της προσωρινής διαταγής, η οποία με ρητή πλέον διάταξη (άρθρ. 691§4εδ.ε ΚΠολΔ) είναι δυνατή σε κάθε περίπτωση έκδοσης προσωρινής διαταγής.
9. Η προσωρινή διαταγή ισχύει το πολύ μέχρι την έκδοση της απόφασης ασφαλιστικών μέτρων , ενώ υποστηρίζεται και η άποψη ότι πρέπει να ισχύει μέχρι την επίδοση της σχετικής απόφασης, αφού διαφορετικά υπάρχει κίνδυνος να καταστεί αδύνατη στο μεσοδιάστημα η επιβολή των ασφαλιστικών μέτρων και να ματαιωθεί έτσι τελικά ο σκοπός της προσωρινής διαταγής . Συνήθως ορίζεται κατά την έκδοση της προσωρινής διαταγής ότι θα ισχύει μέχρι τη συζήτηση της αίτησης ασφαλιστικών μέτρων σε συγκεκριμένη δικάσιμο, που πρέπει να ορισθεί μέσα στην προθεσμία των τριάντα ημερών του άρθρ. 691§4εδ.γ ΚΠολΔ, οπότε αν αναβληθεί κατά τη δικάσιμο αυτή η συζήτηση της αίτησης ασφαλιστικών μέτρων, παύει αυτοδικαίως η ισχύς της προσωρινής διαταγής, σύμφωνα ήδη με τη διάταξη του άρθρ. 691§4εδ.δ ΚΠολΔ, εκτός αν παραταθεί η ισχύς της από το δικαστήριο που ανέβαλε την αίτηση ασφαλιστικών μέτρων. Η προθεσμία των τριάντα ημερών για τη συζήτηση της αίτησης ασφαλιστικών μέτρων πρέπει να τηρείται, ακόμη και αν ορίσθηκε κατά την έκδοση της προσωρινής διαταγής ότι αυτή θα ισχύει μέχρι την έκδοση της απόφασης ασφαλιστικών μέτρων ή δεν ορίσθηκε η διάρκειά της, οπότε θεωρείται ότι ισχύει μέχρι την έκδοση της σχετικής απόφασης. Γενικά η κατάργηση με οποιοδήποτε τρόπο της εκκρεμοδικίας της αίτησης ασφαλιστικών μέτρων καταργεί αυτόματα και την προσωρινή διαταγή, η οποία δεν προσβάλλεται με ένδικα μέσα, έστω και αν αφορά υπόθεση νομής ή κατοχής. Αν συμβεί όμως πριν από την κατάργηση της εκκρεμοδικίας της αίτησης ασφαλιστικών μέτρων να καταργηθεί η εκκρεμοδικία και να περατωθεί η δίκη ως προς την κύρια υπόθεση με οποιονδήποτε νόμιμο τρόπο, τότε δικαιολογείται η ανάκληση της προσωρινής διαταγής με αναλογική εφαρμογή του άρθρ. 698 ΚΠολΔ .
10. Προσωρινές διαταγές δικαστηρίων άλλων χωρών, αντίστοιχες προς τις διαταγές του άρθρ. 691§2 ΚΠολΔ, αναγνωρίζονται και εκτελούνται στην Ελλάδα κατά το άρθρ. 905 ΚΠολΔ, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρ. 18 του ν. 4055/2012, εφόσον δεν θίγουν την κρατική κυριαρχία (δημόσια τάξη) της Χώρας και δεν αναιρείται στο μεταξύ ο κατεπείγων χαρακτήρας της προσωρινής διαταγής. Αντίστοιχα μπορούν να εκδοθούν στην Ελλάδα προσωρινές διαταγές με σκοπό να εκτελεσθούν στο εξωτερικό, όταν υπάρχει βάσιμη προσδοκία αναγνώρισης και εκτέλεσής τους στην ξένη χώρα και δεν αναιρείται επίσης μέχρι τότε ο κατεπείγων χαρακτήρας της προσωρινής διαταγής . Ειδικότερα στο πλαίσιο του Κανονισμού (ΕΚ) 44/2001 του Συμβουλίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης της 22.12.2000 απαραίτητη προϋπόθεση για την αναγνώριση και την εκτέλεση σε συμβαλλόμενο κράτος προσωρινής διαταγής, που εκδόθηκε σε άλλο συμβαλλόμενο κράτος ερήμην του καθ’ ου και εμπίπτει στην έννοια του όρου απόφαση κατά το άρθρ. 32 του Κανονισμού, είναι να είχε κληθεί αυτός στη συζήτησή της κανονικά και κατά τέτοιο τρόπο, ώστε να μπορούσε να αμυνθεί, εκτός αν παρέλειψε να ασκήσει προσφυγή κατά της προσωρινής διαταγής, μολονότι μπορούσε να το πράξει (άρθρ. 34 σημείο 2 του Κανονισμού ). Ως προσφυγή κατά της προσωρινής διαταγής, που εκδόθηκε ερήμην του καθ’ ου, πρέπει κατά το ελληνικό δίκαιο να νοηθεί η αίτηση ανάκλησής της κατά το άρθρ. 696§1 ΚΠολΔ, ενώ διαφορετική εν μέρει ως προς την παραπάνω ρύθμιση είναι η αντίστοιχη ρύθμιση των Συμβάσεων Βρυξελλών και Λουγκάνο (άρθρ. 27 σημείο 2 των Συμβάσεων ), αφού στο πλαίσιο των Συμβάσεων αυτών η ερήμην απόφαση που εκδόθηκε χωρίς το εισαγωγικό έγγραφο της δίκης ή άλλο ισοδύναμο έγγραφο να έχει επιδοθεί κανονικά και έγκυρα στον ερημοδικασθέντα διάδικο, ώστε να μπορεί αυτός να αμυνθεί, δεν αναγνωρίζεται σε κράτος μέλος άλλο από αυτό της έκδοσής της, έστω και αν στο κράτος αυτό ο διάδικος που ερημοδικάσθηκε είχε τη δυνατότητα άσκησης ένδικου μέσου κατά της ερήμην απόφασης .
ΙΙΙ. Η φύση της προσωρινής διαταγής.
11. Με κριτήριο το δικαιολογητικό λόγο της προσωρινής διαταγής, που συνίσταται στην ανάγκη να αντιμετωπισθεί μέχρι την έκδοση της απόφασης ασφαλιστικών μέτρων κατεπείγουσα περίπτωση ή άμεσος κίνδυνος με μέτρα που θα εξασφαλίζουν ή θα διαφυλάσσουν μέχρι τότε το κρίσιμο ουσιαστικό δικαίωμα ή θα ρυθμίζουν την κατάσταση (βλ. παραπάνω στον αριθμό 1), αποτελεί αυτή εγγύηση διασφάλισης του επικείμενου ασφαλιστικού μέτρου ή κατ’ άλλη έκφραση συνάρτηση και τελολογικό παρεπόμενο της αίτησης και της απόφασης ασφαλιστικών μέτρων . Επομένως συνιστά μορφή προσωρινής δικαστικής προστασίας, η οποία, αυτονόητο είναι, ότι δεν επιτρέπεται να οδηγεί στην ικανοποίηση του ασφαλιστέου δικαιώματος ή να θίγει δικαιώματα τρίτων (άρθρ. 692§§ 4 και 5 ΚΠολΔ) . Η ανάγκη έκδοσης προσωρινής διαταγής πρέπει στοιχειωδώς να πιθανολογείται από τους ισχυρισμούς, έστω, του αιτούντος, αφού κατά κανόνα δεν προσκομίζονται αποδεικτικά μέσα, ενώ μπορεί να μην παρίσταται και ο αντίδικος. Η κρίση του δικαστηρίου δεν συνοδεύεται από αιτιολογίες ούτε είναι υποχρεωτικό να δημοσιεύεται στο ακροατήριό του, γι’ αυτό και αμφισβητείται η φύση της προσωρινής διαταγής ως απόφασης .
13. Κατά την άποψη που γινόταν αρχικά ευρύτερα αποδεκτή, η προσωρινή διαταγή αποτελεί περιληπτική απόφαση χωρίς την τήρηση ορισμένων τύπων και κατατάσσεται ως εκτελεστός τίτλος στην κατηγορία των πράξεων και διαταγών του άρθρ. 904§2 περ. ζ ΚΠολΔ . Κατά τη διάρκεια της ισχύος της η προσωρινή διαταγή είναι δεσμευτική, μπορεί όμως να ανακληθεί ή να μεταρρυθμισθεί (αυτεπαγγέλτως ή ύστερα από αίτηση) με νεώτερη διαταγή του δικαστηρίου ή με απόφαση κατά τα άρθρ. 696-698 ΚΠολΔ, αναλόγως εφαρμοζόμενα . Κατά την αντίθετη άποψη η προσωρινή διαταγή δεν αποτελεί δικαστική απόφαση, αλλά απλή προσταγή του δικαστηρίου , με τη μορφή εκτελεστής διοικητικής πράξης του, η οποία ναι μεν κατά τη διάρκεια της ισχύος της είναι δεσμευτική και απαιτεί συμμόρφωση με το περιεχόμενό της, δεν δημιουργεί όμως, έστω και προσωρινό, δεδικασμένο, αφού δεν περιέχει την οποιαδήποτε αυθεντική διάγνωση ως προς την ουσιαστική έννομη σχέση που αφορά ή ως προς τη νομιμότητα των μέτρων που διατάσσει , γι’ αυτό και με νεώτερη διαταγή του ίδιου δικαστηρίου, ως actus contrarius , ή του δικαστηρίου στο οποίο εκκρεμεί ενδεχομένως η κύρια υπόθεση, ανακαλείται ελεύθερα και αυτεπαγγέλτως από τη στιγμή που θα πεισθεί το δικαστήριο ότι δεν υπήρχε από την αρχή ή εξέλιπε μεταγενέστερα ο λόγος για τον οποίο εκδόθηκε . Η δεύτερη αυτή άποψη, που αρνείται στην προσωρινή διαταγή τον χαρακτήρα της δικαστικής απόφασης, είναι μεν περισσότερο συμβατή με την έλλειψη γνωρισμάτων που αυτή παρουσιάζει σε συγκριτική αντιπαραβολή με τα γνωρίσματα της απόφασης ασφαλιστικών μέτρων, όμως το σχετικό έλλειμμα δεν την μεταλλάσσει σε απλή διοικητική πράξη, αφού τα δικαστήρια δεν ασκούν με την έκδοση προσωρινής διαταγής διοίκηση, αλλά ως αρμόδια δικαιοδοτικά όργανα διασφαλίζουν ή ρυθμίζουν εντελώς προσωρινά δικαιώματα ή καταστάσεις αναφορικά με ιδιωτική βιοτική σχέση. Γενικότερα δεν υπάρχει λόγος να χαρακτηρισθεί η προσωρινή διαταγή ως διοικητική πράξη ή μέτρο προκειμένου να εξαρθεί ως κάτι διαφορετικό από τη δικαστική απόφαση, αφού ο όρος προσωρινή διαταγή είναι από μόνος του αρκετός και επισημαίνει ακριβώς τη διαφορά της από τη δικαστική απόφαση, η οποία για να υπάρχει πρέπει να ανταποκρίνεται στο εννοιολογικό περιεχόμενο των άρθρ. 93§3 του Συντάγματος και 300 επ. ΚΠολΔ , ενώ ο όρος διοικητική πράξη ή μέτρο είναι θεσμικά συνδεδεμένος με τη δράση της Διοίκησης και ενδέχεται να δημιουργήσει την παραπλανητική εντύπωση ότι το δικαστήριο κατά την έκδοση της προσωρινής διαταγής ενεργεί ως διοικητική αρχή .
15. Σε τελική ανάλυση η προσωρινή διαταγή πρέπει να θεωρηθεί ως ατελής έκφραση δικαιοδοτικού έργου του δικαστηρίου, αφού προηγείται της έκδοσής της στοιχειώδης έστω έλεγχος των προϋποθέσεών της και κρίση (υπό την έννοια της σιωπηρής διάγνωσης) ως προς την καταλληλότητα των μέτρων που διατάσσει . Η κρίση όμως αυτή του δικαστηρίου, στερούμενη αντικειμενικών εγγυήσεων ορθότητας, δεν κατοχυρώνει αυθεντικά τη νομιμότητα της έκδοσης της προσωρινής διαταγής, όπως αντίθετα συμβαίνει με την απόφαση ασφαλιστικών μέτρων, η οποία περιέχει αυθεντική και γι’ αυτό δεσμευτική διάγνωση (που χαρακτηρίζεται από την κυρίαρχη γνώμη ως προσωρινό δεδικασμένο ) τόσο ως προς τη νομιμότητα των διατασσόμενων μ’ αυτή μέτρων όσο και ως προς την ύπαρξη δικονομικού δικαιώματος του αιτούντος για παροχή σ’ αυτόν προσωρινής δικαστικής προστασίας, που αποτελεί το αντικείμενο της σχετικής δίκης και συγχρόνως το λόγο της διάπλασης, στην οποία η απόφαση ασφαλιστικών μέτρων καταλήγει δεχόμενη τη σχετική αίτηση . Έτσι η δεσμευτικότητα που απορρέει από την προσωρινή διαταγή είναι η κοινή δεσμευτικότητα που έχουν όλες οι κρατικές πράξεις, οι οποίες καλύπτονται από το τεκμήριο της νομιμότητας και απαιτούν συμμόρφωση με το περιεχόμενό τους, εφόσον δεν έχουν καταργηθεί ή ανακληθεί . Στο πλαίσιο αυτό η προσωρινή διαταγή διαπλάσσει πρόσκαιρα μια νέα κατάσταση από εκτελεστές αξιώσεις και αντίστοιχες υποχρεώσεις των μερών, οι οποίες όμως, επειδή δεν είναι αποτέλεσμα αυθεντικής διάγνωσης, ανατρέπονται αναδρομικά στο μέτρο που δεν υλοποιήθηκαν, εφόσον δεν καλυφθούν με την απόφαση ασφαλιστικών μέτρων και καταργηθεί για οποιονδήποτε λόγο ή ανακληθεί προηγουμένως η προσωρινή διαταγή . Κατά την έννοια αυτή ναι μεν η συμμόρφωση με την προσωρινή διαταγή είναι συμπεριφορά διαχρονικά σύννομη, όμως, σε αντίθεση με τη συμμόρφωση, η παράλειψη συμμόρφωσης με την προσωρινή διαταγή δεν συνεπάγεται ή αναλόγως δεν διατηρεί συνέπειες σε επίπεδο ουσιαστικού δικαίου, αν στη συνέχεια δεν καλυφθεί από την απόφαση ασφαλιστικών μέτρων. Η προσωρινή, δηλαδή, διαταγή δεν αποτελεί η ίδια δικονομικό θεμέλιο για τη δημιουργία ουσιαστικών έννομων σχέσεων, όπως λ.χ. είναι η υπερημερία , και αντίστροφα η εκούσια συμμόρφωση με το περιεχόμενό της δεν προσδίδει νομιμότητα στο επικαλούμενο ουσιαστικό δικαίωμα , δημιουργώντας ενδεχομένως αξιώσεις μόνον από τον αδικαιολόγητο πλουτισμό , ενώ και η επιβολή τελικά του σχετικού μ’ αυτή ασφαλιστικού μέτρου δεν ανατρέχει στο χρόνο γνωστοποίησης της προσωρινής διαταγής . Έτσι αν μετά τη χορήγηση της προσωρινής διαταγής επιτραπεί σε συνάρτηση μ’ αυτή η εγγραφή προσημείωσης υποθήκης, οι συνέπειές της δεν ανατρέχουν στο χρόνο έκδοσης της προσωρινής διαταγής .
16. Συμβατή με την άποψη της άσκησης μέσω της προσωρινής διαταγής ατελούς δικαιοδοτικού έργου είναι και η νομολογιακή θέση ότι μετά την απόρριψη αιτήματος για έκδοση προσωρινής διαταγής η υποβολή όμοιου αιτήματος είναι δυνατή μόνο σε περίπτωση μεταβολής των αρχικών συνθηκών, κατ’ ανάλογη εφαρμογή του άρθρ. 696§3 ΚΠολΔ, ενώ αν γίνει δεκτή η άποψη ότι η έκδοση προσωρινής διαταγής αποτελεί απλή διοικητική πράξη του δικαστηρίου, η υποβολή νέου αιτήματος προσωρινής διαταγής, για το αυτό ουσιαστικό αντικείμενο, για το οποίο απορρίφθηκε ήδη όμοιο αίτημα προσωρινής διαταγής, μπορεί να αποκρουσθεί μόνον ως καταχρηστική άσκηση δικονομικού δικαιώματος κατά την έννοια του άρθρ. 116 ΚΠολΔ . Σε αντιστοιχία με τον ατελή δικαιοδοτικό χαρακτήρα της προσωρινής διαταγής πρέπει και η δυνατότητα ανάκλησης ή μεταρρύθμισής της να υπόκειται στους περιορισμούς των άρθρ. 696-698 ΚΠολΔ, που σημαίνει ότι απαιτείται κατ’ αρχήν μεταβολή των συνθηκών έκδοσής της, εκτός αν η ανάκληση ή η μεταρρύθμισή της ζητείται από το δικαστήριο της κύριας δίκης ή από πρόσωπο που δεν κλήθηκε και ούτε ήταν παρών κατά την έκδοσή της . Με δεδομένο εξ άλλου ότι η έκδοση της προσωρινής διαταγής μπορεί να γίνει και αυτεπαγγέλτως από το δικαστήριο, πρέπει να γίνει δεκτό ότι αυτεπαγγέλτως μπορεί να γίνει και η ανάκληση ή η μεταρρύθμισή της, μολονότι στην πράξη η δυνατότητα αυτή δεν βρίσκει εφαρμογή .
17. Η νομολογιακή θέση του Αρείου Πάγου ότι η προσωρινή διαταγή αποτελεί πράξη ή μέτρο διοικητικό , εγκαταλείφθηκε και δεν υποστηρίχθηκε από τη μετέπειτα νομολογία του, σύμφωνα με την οποία η προσωρινή διαταγή, η οποία δεν περιέχει αυθεντική διάγνωση της ρυθμιζόμενης έννομης σχέσης των διαδίκων και ούτε απαγγέλλεται σε δημόσια συνεδρίαση, δεν είναι δικαστική απόφαση, αλλά εκτελεστός τίτλος από τους αναφερόμενους στο άρθρ. 904§2εδ.ζ ΚΠολΔ ή κατ’ άλλη ισοδύναμη έκφραση εκτελεστή πράξη της δικαστικής αρχής . Ωστόσο η εκτελεστότητα δεν είναι καθ’ εαυτή προσδιοριστικό στοιχείο της φύσης της προσωρινής διαταγής, αλλά συνέπεια που απορρέει από την ίδια τη φύση της. Συνεπώς, χαρακτηρίζοντας ο Άρειος Πάγος την προσωρινή διαταγή ως εκτελεστό τίτλο, δεν αποκλείει εξ αντιδιαστολής τα δικαιοδοτικά στοιχεία της και αντίθετα τα καταφάσκει είτε ρητά, δεχόμενος ότι η προσωρινή διαταγή προσομοιάζει με δικαστική απόφαση, είτε έμμεσα με την περαιτέρω παραδοχή των αποφάσεών του ότι η παράβαση της απαγόρευσης διάθεσης, που επιβλήθηκε με προσωρινή διαταγή, συνεπάγεται ακυρότητα όχι από το άρθρ. 175, αλλά από το άρθρ. 176 ΑΚ , που αφορά όμως απαγόρευση διάθεσης επιβληθείσα με δικαστική απόφαση και αναλογικά μόνο εφαρμόζεται και για απαγόρευση διάθεσης επιβληθείσα με προσωρινή διαταγή.
18. Η εμβέλεια της προσωρινής διαταγής ως εκτελεστού τίτλου είναι συνάρτηση της αντίστοιχης εμβέλειας της μέλλουσας να εκδοθεί απόφασης ασφαλιστικών μέτρων και συνεπώς προέκταση των υποκειμενικών ορίων του προσωρινού δεδικασμένου της απόφασης αυτής (άρθρ. 919§1 ΚΠολΔ). Με διαφορετική εκδοχή, κατά την οποία η προσωρινή διαταγή μπορεί να δημιουργεί εκτελεστές υποχρεώσεις σε βάρος και τρίτων προσώπων, υπερακοντίζεται ανεπίτρεπτα η διαπλαστική ενέργεια και η εκτελεστότητα της ίδιας της απόφασης ασφαλιστικών μέτρων και θίγονται έτσι ανεπίτρεπτα τα δικαιώματα των τρίτων , οι οποίοι, συνεπώς, για να αποφύγουν την εναντίον τους εκτέλεση της προσωρινής διαταγής, νομιμοποιούνται να ζητήσουν κατά το άρθρ. 696§1 ΚΠολΔ την ανάκληση ή τη μεταρρύθμισή της, επικαλούμενοι διακινδύνευση των έννομων συμφερόντων τους. Διαφορετικό ωστόσο ζήτημα είναι η υποχρέωση των τρίτων να δεχθούν ως ορθή τη διάπλαση της προσωρινής διαταγής και κατ’ αυτή ακριβώς την έννοια υποχρεούνται και τα εκτελεστικά όργανα να συμμορφωθούν με το περιεχόμενο της απόφασης και κατ’ επέκταση και του σημειώματος αναστολής της αναγκαστικής εκτέλεσης, αφότου κατά το άρθρ. 939 ΚΠολΔ τους γνωστοποιηθεί το περιεχόμενό τους .
V. Περιεχόμενο και λειτουργία της προσωρινής διαταγής
19. Περιεχόμενο της προσωρινής διαταγής μπορεί να είναι, με τις επιφυλάξεις του άρθρ. 692§§4 και 5 ΚΠολΔ, η λήψη οποιουδήποτε πρόσφορου μέτρου για την εξασφάλιση ή τη διατήρηση ουσιαστικού δικαιώματος ή τη ρύθμιση κατάστασης, που πρέπει και αυτή να έχει στη βάση της κάποια έννομη σχέση του ουσιαστικού δικαίου από την οποία προέκυψαν ή πρόκειται να προκύψουν αγώγιμες αξιώσεις. Έτσι η προσωρινή διαταγή μπορεί να αφορά πρώτα απ’ όλα την ενέργεια, παράλειψη ή ανοχή ορισμένης υλικής πράξης. Μπορεί επίσης να αφορά την παράλειψη νομικής πράξης, ενώ αντίθετα δεν μπορεί να αφορά την ενέργεια νομικής πράξης, αφού αυτή προϋποθέτει καταδίκη σε δήλωση βούλησης (άρθρ. 949 ΚΠολΔ), η οποία είναι αδύνατη στο πλαίσιο των ασφαλιστικών μέτρων . Οπωσδήποτε όμως η προσωρινή διαταγή πρέπει να βρίσκεται σε αντιστοιχία με το είδος της ζητούμενης προσωρινής δικαστικής προστασίας, γι’ αυτό και δεν επιτρέπεται με την προσωρινή διαταγή να λαμβάνονται μέτρα ρυθμιστικά της κατάστασης, όταν η αίτηση ασφαλιστικών μέτρων αποσκοπεί στη δέσμευση περιουσιακών του οφειλέτη για να εξασφαλισθεί με συντηρητικά ασφαλιστικά μέτρα η μελλοντική ικανοποίηση απαίτησης του δανειστή και αντιστρόφως .
Α. Προσωρινή διαταγή με περιεχόμενο την ενέργεια, παράλειψη ή ανοχή υλικής πράξης.
20. Στην περίπτωση της υλικής πράξης δεν δημιουργούνται ιδιαίτερα προβλήματα από την επιβολή, την ανάκληση ή την κατάργηση της προσωρινής διαταγής. Αυτή αναγνωρίζεται ως νόμιμος εκτελεστός τίτλος (άρθρ. 700§3, 904§2περ.ζ ΚΠολΔ) και ανάλογα με το περιεχόμενό της η συμμόρφωση μ’ αυτή μπορεί να επιτευχθεί είτε άμεσα με τη βοήθεια των οργάνων της εκτέλεσης είτε έμμεσα με την απειλή σε βάρος του καθ’ ου χρηματικής ποινής και προσωπικής κράτησης, κατά τις διατάξεις του ΚΠολΔ για την αναγκαστική εκτέλεση (άρθρ. 700§1 ΚΠολΔ). Προς το σκοπό αυτό πρέπει, όταν η προσωρινή διαταγή έχει ως περιεχόμενο την παράλειψη ή ανοχή πράξης, να λαμβάνεται πρόνοια κατά την έκδοσή της για τον εξοπλισμό της με τις ποινές εκτέλεσης του άρθρ. 947 ΚΠολΔ . Η απειλή με την προσωρινή διαταγή χρηματικής ποινής και προσωπικής κράτησης πρέπει να γίνει δεκτή ως έμμεσος τρόπος αναγκαστικής εκτέλεσής της, μολονότι η προσωρινή διαταγή δεν αποτελεί απόφαση, αφού η καταδίκη στις ποινές αυτές απαιτεί στη συνέχεια την έκδοση απόφασης κατά τη διαδικασία των άρθρ. 670-675 ΚΠολΔ . Αντίθετα δεν πρέπει να γίνει δεκτή η καταδίκη απευθείας στις ποινές αυτές με την προσωρινή διαταγή ως έμμεσος τρόπος αναγκαστικής εκτέλεσης κατά το άρθρ. 946 ΚΠολΔ. Εξ άλλου με την ανάκληση ή την κατάργηση της προσωρινής διαταγής ο υπόχρεος μ’ αυτή σε ενέργεια, παράλειψη ή ανοχή υλικής πράξης αποδεσμεύεται από τις αντίστοιχες υποχρεώσεις του και μάλιστα αναδρομικά, όπου πρακτικά μπορεί να τεθεί τέτοιο ζήτημα, δηλαδή εφόσον εντωμεταξύ δεν υπήρξε συμμόρφωση με την προσωρινή διαταγή και ούτε με την πάροδο του χρόνου αναλώθηκε από τα πράγματα το περιεχόμενό της, όπως συμβαίνει στην περίπτωση που έπρεπε σε συμμόρφωση μ’ αυτή να ενεργηθεί ορισμένη πράξη σε συγκεκριμένο χρόνο και αυτή δεν ενεργήθηκε. Μπορεί έτσι μετά την ανάκληση ή την κατάργηση της προσωρινής διαταγής να σταματήσει ο καθ’ ου να ενεργεί ή να ανέχεται πράξεις που του επιβλήθηκαν ή αντίστροφα μπορεί να επιχειρήσει ή να επαναλάβει πράξεις που του απαγορεύθηκαν. Διαφορετικό είναι βέβαια το ζήτημα ότι τη δέσμευση από την προσωρινή διαταγή ενδέχεται να διαδεχθεί η ανάλογη δέσμευση από την απόφαση ασφαλιστικών μέτρων, οπότε πρακτικά μπορεί να συνεχισθεί ή να επαναληφθεί το ίδιο ή παρόμοιο πλέγμα αξιώσεων και υποχρεώσεων. Συμπερασματικά η μεν άρνηση συμμόρφωσης με προσωρινή διαταγή, που επέβαλε την ενέργεια, παράλειψη ή ανοχή υλικής πράξης, δεν έχει καθ’ εαυτή αστικές συνέπειες σε επίπεδο ουσιαστικού δικαίου, αλλά μόνον ποινικές ή δικονομικές συνέπειες στο πλαίσιο της αναγκαστικής εκτέλεσής της , η δε συμμόρφωση (εκούσια ή αναγκαστική) προς το περιεχόμενό της συνιστά συμπεριφορά εξακολουθητικά σύννομη και μετά την τυχόν απόρριψη της σχετικής μ’ αυτή αίτησης ασφαλιστικών μέτρων ή την αντίθετη οριστική κρίση ως προς την ουσία της διαφοράς κατά την κύρια δίκη.
Β. Απαγόρευση μεταβολής της νομικής κατάστασης.
21. Η προσωρινή διαταγή με περιεχόμενο την παράλειψη νομικής πράξης εμφανίζεται συνήθως με τη μορφή της απαγόρευσης διάθεσης και γενικότερα μεταβολής της νομικής κατάστασης των περιουσιακών στοιχείων του καθ’ ου, που περιλαμβάνει ως έννοια οποιαδήποτε μεταβίβαση, σύσταση, επιβάρυνση ή αλλοίωση των στοιχείων αυτών , επομένως και την εγγραφή υποθήκης ή προσημείωσης υποθήκης . Με την ευρεία αυτή έννοια η διάθεση που γίνεται παρά την απαγόρευση, προκαλεί, εφόσον γνωστοποιήθηκε προηγουμένως νόμιμα η προσωρινή διαταγή στον καθ’ ου (άρθρ. 700§3 ΚΠολΔ) , σχετική ακυρότητα κατά το άρθρ. 176 ΑΚ, που παραπέμπει στο άρθρ. 175 ΑΚ και εφαρμόζεται αναλόγως, αφού η προσωρινή διαταγή δεν ισοδυναμεί, κατά την ορθότερη γνώμη, με δικαστική απόφαση . Διαφορετικά, δηλαδή αν η προσωρινή διαταγή θεωρηθεί ως περιληπτική, έστω, δικαστική απόφαση, η εφαρμογή του άρθρ. 176 ΑΚ είναι ασφαλώς ευθεία . Μάλιστα υποστηρίζεται και γίνεται και νομολογιακά δεκτό ότι η ακυρότητα απορρέει σε κάθε περίπτωση από την ίδια τη φύση της προσωρινής διαταγής ως δεσμευτικής δικαστικής πράξης και σιωπηρά αυτή επιβάλλεται από τις διατάξεις των άρθρ. 691§2 και 700§3 ΚΠολΔ ως κύρωση για ενέργειες αντίθετες προς το περιεχόμενο της προσωρινής διαταγής , ενώ μεμονωμένα υποστηρίχθηκε από τη νομολογία ότι ο χαρακτηρισμός της προσωρινής διαταγής ως διοικητικής πράξης αποκλείει την ακυρότητα της απαγορευμένης με την προσωρινή διαταγή διάθεσης και δημιουργείται στην περίπτωση αυτή αδικοπρακτική μόνο ευθύνη για αποζημίωση .
22. Η σχετική μόνο ακυρότητα, που συνεπάγεται η παράβαση της προσωρινής διαταγής με περιεχόμενο την απαγόρευση διάθεσης, δεν πλήττει αυτή καθεαυτή τη διάθεση, αλλά την καθιστά ανενεργό και μη αντιτάξιμη ως προς μόνο το δανειστή υπέρ του οποίου εκδόθηκε η προσωρινή διαταγή (δυϊσμός). Συνεπώς αν ο δανειστής αυτός δεν επικαλεσθεί την ακυρότητα της απαγορευμένης διάθεσης, αυτή παραμένει εξακολουθητικά έγκυρη προς οποιονδήποτε και αν έγινε. Στο ίδιο πλαίσιο η εγγραφή υπέρ τρίτου υποθήκης ή προσημείωσης υποθήκης σε ακίνητο παρά την απαγόρευση της διάθεσής του με προσωρινή διαταγή, είναι ασθενέστερη κατά την τάξη από τη μεταγενέστερη υποθήκη ή προσημείωση υποθήκης, που γράφτηκε στο ίδιο ακίνητο σε συνέχεια της προσωρινής διαταγής και υπέρ εκείνου για τον οποίο αυτή εκδόθηκε, σε περίπτωση δε μεταβίβασης του ακινήτου παρά τη σχετική απαγόρευση αντιτάσσεται και κατά του νέου κυρίου του ακινήτου . Εφόσον λοιπόν στην παραπάνω περιορισμένη έκταση σώζεται η υποθήκη ή η προσημείωση υποθήκης που γράφτηκε σε ακίνητο παρά την επιβληθείσα με προσωρινή διαταγή απαγόρευση της νομικής μεταβολής του, δεν δικαιολογείται η ανάκληση της απόφασης που αντίθετα με την απαγόρευση αυτή επέτρεψε σε άλλο πρόσωπο την προσημείωση του ίδιου ακινήτου, ενώ και η απευθυνόμενη στον υποθηκοφύλακα διαταγή να απόσχει από την εγγραφή οποιασδήποτε μεταβολής αναφορικά με το δεσμευμένο ακίνητο υπερακοντίζει στην περίπτωση αυτή τη λειτουργία και το σκοπό της προσωρινής διαταγής . Σε κάθε όμως περίπτωση αναγκαία προϋπόθεση για να μπορεί να αντιταχθεί στους τρίτους η ακυρότητα της απαγορευμένης νομικής μεταβολής ακινήτου, πλοίου, αεροσκάφους ή εμπράγματου σ’ αυτά δικαιώματος είναι η εγγραφή προηγουμένως της προσωρινής διαταγής στα αντίστοιχα δημόσια βιβλία, η οποία ως υποχρέωση ρητά πλέον επιβάλλεται με τη διάταξη του άρθρ. 691§6 ΚΠολΔ, όπως η διάταξη αυτή προστέθηκε με το άρθρ. 48§2 του ν. 3994/2011 ως παράγραφος 5 στο άρθρ. 691 ΚΠολΔ και αναριθμήθηκε σε παράγραφο 6 με το άρθρ. 16§2 του ν. 4055/2012 . Ωστόσο και πριν από τη νομοθετική αυτή προσθήκη υποστηριζόταν και έγινε και νομολογιακά δεκτή η ύπαρξη αντίστοιχης υποχρέωσης κατ’ αναλογική εφαρμογή του άρθρ. 715§3 ΚΠολΔ, αφού με διαφορετική εκδοχή η προσημείωση υποθήκης απέβαινε περισσότερο εξασφαλιστική από την ίδια την απόφαση ασφαλιστικών μέτρων, όταν αυτή διέταζε τη συντηρητική κατάσχεση ή τη δικαστική μεσεγγύηση ακινήτου, πλοίου, αεροσκάφους ή εμπράγματου σ’ αυτά δικαιώματος, δηλαδή ασφαλιστικά μέτρα που προετοίμαζε και αποσκοπούσε να εγγυηθεί η επιβαλλόμενη με την προσωρινή διαταγή απαγόρευση της διάθεσής τους.
23. Με δεδομένο ότι η προσωρινή διαταγή συναρτάται με την αίτηση ασφαλιστικών μέτρων, μπορεί να υποστηριχθεί ότι η απαγόρευση με την προσωρινή διαταγή κάθε διάθεσης των περιουσιακών στοιχείων του καθ’ ου δικαιολογείται όταν με την αίτηση ασφαλιστικών μέτρων ζητείται η συντηρητική κατάσχεση των περιουσιακών στοιχείων του, που συνεπάγεται όμοια απαγόρευση διάθεσης (άρθρ. 715§1 ΚΠολΔ) . Ωστόσο ανάλογη απαγόρευση διάθεσης επιβάλλεται να διαταχθεί με την προσωρινή διαταγή και όταν με την αίτηση ασφαλιστικών μέτρων ζητείται η παροχή άδειας για εγγραφή προσημείωσης υποθήκης , αφού αν απαγορευθεί μόνον η επιβάρυνση του ακινήτου με υποθήκη ή προσημείωση υποθήκης υπέρ τρίτου, δεν εξασφαλίζεται ο υπέρ ου η προσωρινή διαταγή έναντι του νέου κυρίου του ακινήτου, αν αυτό εντωμεταξύ μεταβιβασθεί, ενώ και το δικαστήριο έχει κατά το άρθρ. 692§1 ΚΠολΔ την ευχέρεια να διατάξει ως καταλληλότερο ασφαλιστικό μέτρο αντί για τη ζητούμενη προσημείωση υποθήκης τη συντηρητική κατάσχεση του ίδιου ακινήτου . Παρέπεται ότι αν τελικά διαταχθεί με την απόφαση ασφαλιστικών μέτρων η εγγραφή προσημείωσης μόνο υποθήκης, πρέπει η απαγόρευση κάθε διάθεσης, που επιβλήθηκε με την προσωρινή διαταγή σε βάρος του καθ’ ου, να προσλάβει τη στενότερη έννοια ότι η διάθεση του ακινήτου, που έγινε παρά την απαγόρευση, δεν είναι ολοκληρωτικά άκυρη, αλλά ότι η εγγραφή της προσημείωσης υποθήκης, που συνέχεται με την προσωρινή διαταγή, αντιτάσσεται κατά του τυχόν νέου κυρίου του ακινήτου και προηγείται των υποθηκών ή προσημειώσεων που γράφτηκαν μετά τη σημείωση της προσωρινής διαταγής στο αντίστοιχο δημόσιο βιβλίο .
24. Η απαγόρευση διάθεσης αφορά προπάντων τον καθ’ ου η προσωρινή διαταγή (ή τους καθολικούς διαδόχους του), δηλαδή με σχετική ακυρότητα πλήττονται κατ’ αρχήν οι εκούσιες διαθέσεις από τα πρόσωπα αυτά. Αντίθετα δεν εμποδίζονται και δεν είναι άκυρες οι διαθέσεις που προκαλούνται ανεξάρτητα από την θέληση των ίδιων προσώπων, δηλαδή οι αναγκαστικές διαθέσεις, όπως είναι λ.χ. η αναγκαστική απαλλοτρίωση και οπωσδήποτε η συντηρητική ή αναγκαστική κατάσχεση στα χέρια τους ή στα χέρια τρίτου, ούτε αυτός (τρίτος) υποχρεούται αναφορικά με την προσωρινή διαταγή σε δήλωση κατά το άρθρ. 985 ΚΠολΔ . Η δυνατότητα συντηρητικής ή αναγκαστικής κατάσχεσης αντικειμένου παρά την επιβληθείσα με προσωρινή διαταγή απαγόρευση της διάθεσής του είναι αναμφισβήτητη και στηρίζεται στο άρθρ. 721 ΚΠολΔ, που επιτρέπει τη συντηρητική ή αναγκαστική κατάσχεση αντικειμένου ήδη συντηρητικά κατασχεμένου, δηλαδή αντικειμένου του οποίου η διάθεση απαγορεύεται εξ αιτίας ήδη της συντηρητικής κατάσχεσής του (άρθρ. 715§1 ΚΠολΔ). Συνεπώς η λειτουργική προσέγγιση της συντηρητικής κατάσχεσης αντικειμένου με την απαγόρευση της διάθεσής του με προσωρινή διαταγή επιβάλλει και σε σχέση με την απαγόρευση αυτή την επέκταση της ρύθμισης του άρθρ. 721 ΚΠολΔ . Κατά την ίδια έννοια είναι δυνατή μετά την έκδοση προσωρινής διαταγής με περιεχόμενο την απαγόρευση διάθεσης αντικειμένου η έκδοση για το ίδιο αντικείμενο όμοιας προσωρινής διαταγής υπέρ τρίτου προσώπου. Η ρύθμιση του άρθρ. 721 ΚΠολΔ εφαρμόζεται αναλόγως και στη δικαστική μεσεγγύηση με παραπομπή από το άρθρ. 727 ΚΠολΔ. Επιτρέπεται έτσι η δικαστική μεσεγγύηση πράγματος συντηρητικά κατασχεμένου , όπως και η επιβολή σ’ αυτό περισσότερων της μιας δικαστικών μεσεγγυήσεων σε περίπτωση που ανακύπτει διαφορά μεταξύ περισσότερων ενδιαφερομένων για το πράγμα . Με βάση την ίδια ρύθμιση γίνεται νομολογιακά δεκτό ότι επιτρέπεται η συντηρητική και η αναγκαστική κατάσχεση, καθώς και ο πλειστηριασμός ακολούθως του μεσεγγυημένου πράγματος . Συνεπώς η απαγόρευση με προσωρινή διαταγή της διάθεσης πράγματος, για το οποίο εκκρεμεί αίτηση ασφαλιστικών μέτρων προκειμένου αυτό να τεθεί υπό δικαστική μεσεγγύηση, δεν εμποδίζει τη συντηρητική ή αναγκαστική κατάσχεσή του και τον πλειστηριασμό του από μέρους προσώπων άλλων σε σχέση με εκείνον για τον οποίον εκδόθηκε η προσωρινή διαταγή.
25. Γίνεται δεκτό από τη νομολογία ότι στην απαγόρευση διάθεσης ακινήτου με προσωρινή διαταγή εμπίπτουν όχι μόνον οι συναινετικές προσημειώσεις υποθήκης ή οι υποθήκες με τίτλο την ιδιωτική βούληση, αλλά και οι προσημειώσεις με βάση διαταγή πληρωμής (άρθρ. 724 ΚΠολΔ) ή απόφαση ασφαλιστικών μέτρων κατ’ αντιδικία , καθώς και οι υποθήκες με τίτλο δικαστική απόφαση ή από το νόμο (άρθρ. 1261 ΑΚ), δηλαδή παρόλη την έλλειψη αντίστοιχης θέλησης του καθ’ ου η προσωρινή διαταγή, με επιχείρημα μάλιστα από τη διάταξη του άρθρ. 1259 ΑΚ, που ορίζει ότι η υποθήκη αποκτάται μόνο σε ακίνητα που μπορούν να εκποιηθούν. Όμως το σχετικό επιχείρημα είναι απρόσφορο , αφού η απαγόρευση διάθεσης ακινήτου με προσωρινή διαταγή δεν το καθιστά γενικώς ανεπίδεκτο εκποίησης, αλλά άκυρη είναι η εκποίησή του μόνον υπέρ αυτού στον οποίο χορηγήθηκε η προσωρινή διαταγή και εφόσον αυτός επικαλεσθεί τελικά τη σχετική ακυρότητα που συνεπάγεται η παραβίαση της προσωρινής διαταγής (βλ. παραπάνω στον αριθμό 22). Ανεξάρτητα πάντως από το επιχείρημα αυτό, η παραπάνω θέση της νομολογίας είναι κατ’ αποτέλεσμα ορθή, με βάση όμως τη διάταξη του άρθρ. 997§3 ΚΠολΔ, που ορίζει ότι σε όποιον επέβαλε την αναγκαστική κατάσχεση και στους δανειστές που αναγγέλθηκαν δεν αντιτάσσεται η μεταγραφή ή η εγγραφή υποθήκης που έγινε μετά την εγγραφή της κατάσχεσης, σε οποιονδήποτε τίτλο και αν στηρίζεται η υποθήκη. Η διάταξη του άρθρ. 997§3 ΚΠολΔ εφαρμόζεται αναλόγως κατά τα άρθρ. 713§3εδ.β και 714§3εδ.β ΚΠολΔ και στη συντηρητική κατάσχεση και ήδη και στην προσωρινή διαταγή με αντικείμενο την απαγόρευση μεταβολής της πραγματικής και νομικής κατάστασης ακινήτου, πλοίου, αεροσκάφους ή εμπράγματου σ’ αυτά δικαιώματος, αφού σε σχέση με την προσωρινή αυτή διαταγή ρητά πλέον με την παρ. 6 του άρθρ. 691 ΚΠολΔ γίνεται παραπομπή στις διατάξεις των άρθρ. 713§3εδ.β και 714§3εδ.β ΚΠολΔ . Με βάση την αυτή διάταξη του άρθρ. 997§3 ΚΠολΔ η συναρτώμενη με προσωρινή διαταγή απαγόρευση της διάθεσης ακινήτου καταλαμβάνει και αυτή που συντελείται μέσω καταδίκης σε δήλωση βουλήσεως με δικαστική απόφαση κατά το άρθρ. 949 ΚΠολΔ, έστω και αν η σχετική υποχρέωση αναλήφθηκε πριν από την έκδοση της προσωρινής διαταγής, δηλαδή η εξομοιούμενη με εκούσια διάθεση καταδίκη σε δήλωση βουλήσεως και συνεπώς γι’ αυτό πρωταρχικά το λόγο αντίθετη στην απαγόρευση διάθεσης που τάχθηκε με προσωρινή διαταγή, είναι αντίθετη σ’ αυτή με βάση και την παραπάνω διάταξη του άρθρ. 997§3 ΚΠολΔ, όταν πρόκειται για ακίνητο .
26. Την ακυρότητα της απαγορευμένης διάθεσης δικαιούνται να επικαλεσθούν, εκτός από αυτόν για τον οποίο εκδόθηκε η προσωρινή διαταγή, οι καθολικοί ή οι ειδικοί διάδοχοί του ως προς την ασφαλιζόμενη απαίτησή του και οι δανειστές του κατά το άρθρ. 72 ΚΠολΔ, ενώ άλλα πρόσωπα, όπως είναι και αυτά για τα οποία εκδόθηκαν περαιτέρω προσωρινές διαταγές για τα αυτά περιουσιακά στοιχεία του καθ’ ου , δεν μπορούν να επικαλεσθούν την ακυρότητα, μπορούν όμως να επωφεληθούν από τη νόμιμη επίκλησή της από δικαιούμενο πρόσωπο, ώστε ως τρίτοι δανειστές του καθ’ ου η προσωρινή διαταγή να μετάσχουν μετά την τελεσίδικη επιδίκαση της συναρτώμενης μ’ αυτή απαίτησης στον πλειστηριασμό του πράγματος που αφορά η άκυρη διάθεση και επισπεύδεται προς είσπραξή της. Η ακυρότητα προτείνεται έναντι όλων και δεν αντιτάσσεται η καλή πίστη του αποκτώντος, αφού αυτή καλύπτει κατά τα άρθρ. 1036 – 1039 ΑΚ μόνον την έλλειψη κυριότητας του μεταβιβάζοντος και όχι την απαγόρευση διάθεσης . Σε κάθε περίπτωση η ακυρότητα δεν περιορίζεται μόνο στην εκποιητική (ενοχική ή εμπράγματη) δικαιοπραξία, με την οποία γίνεται η διάθεση που απαγορεύει η προσωρινή διαταγή, αλλά εκτείνεται και στην αντίστοιχη υποσχετική (ενοχική) δικαιοπραξία, με την έννοια ότι η δικαιοπραξία αυτή, που αποτελεί την αιτία της εκποιητικής, είναι μεν έγκυρη μεταξύ των συμβαλλομένων, η αξίωση όμως αποζημίωσης, που γεννιέται υπέρ του νέου δανειστή από την υπόσχεση σ’ αυτόν αδύνατης (άρθρ. 176, 362 ΑΚ) ή κατ’ άλλη άποψη απαγορευμένης από το νόμο παροχής (άρθρ. 175, 365 ΑΚ), δεν αντιτάσσεται εναντίον αυτού που ζήτησε την προσωρινή διαταγή και δεν μπορεί έτσι να αποκλείσει ή να περιορίσει την ικανοποίηση της δικής του απαίτησης στα πλαίσια συναρτώμενης με την προσωρινή διαταγή συντηρητικής κατάσχεσης και αναγκαστικού πλειστηριασμού του ίδιου αντικειμένου .
27. Η σχετική ακυρότητα, με την οποία πλήττεται η διάθεση που έγινε κατά παράβαση της προσωρινής διαταγής (βλ. παραπάνω στον αριθμό 22), δεν είναι αρχική, αλλά επέρχεται αναδρομικά, αφότου γίνει επίκλησή της από δικαιούμενο πρόσωπο, δηλαδή πρόσωπο που πρέπει να έχει έννομο συμφέρον να την επικαλεσθεί. Προηγουμένως η διάθεση είναι έγκυρη ως προς όλους, το κύρος της όμως είναι μετέωρο και οριστικοποιείται, αν γίνει παραίτηση από το δικαίωμα επίκλησης της ακυρότητας . Κατ’ ακριβολογία δεν πρόκειται στην περίπτωση αυτή για ίαση της ακυρότητας, αφού δεν υπήρξε επίκλησή της, αλλά για άρση της κατάστασης αβεβαιότητας που συνεπάγεται η απαγορευμένη με προσωρινή διαταγή διάθεση . Παραίτηση από το δικαίωμα επίκλησης της ακυρότητας είναι δυνατή και αν θεωρηθεί ως αρχική η σχετική ακυρότητα της απαγορευμένης διάθεσης , οπότε όμως η συντελούμενη κατ’ αυτό τον τρόπο εγκυροποίησή της ισοδυναμεί με ίαση της ακυρότητάς της . Σε εγκυροποίηση της απαγορευμένης διάθεσης οδηγεί επίσης και η απώλεια του έννομου συμφέροντος προς επίκληση της σχετικής μ’ αυτή ακυρότητας, αφού το έννομο συμφέρον πρέπει να υπάρχει κυρίως κατά το χρόνο της επίκλησης, με την οποία ενεργοποιείται η σχετική ακυρότητα, ενώ σε παρόμοιο αποτέλεσμα εγκυροποίησης της απαγορευμένης διάθεσης οδηγεί και η απόρριψη της επικαλούμενης ακυρότητάς της ως καταχρηστικής κατά την έννοια του άρθρ. 281 ΑΚ . Με δεδομένο ωστόσο ότι η προσωρινή διαταγή είναι συνάρτηση και τελολογικό παρεπόμενο της αίτησης και της απόφασης ασφαλιστικών μέτρων, πρέπει να γίνει δεκτό σε σχέση με την απαγορευμένη με προσωρινή διαταγή διάθεση ότι δεν μπορεί να γίνει επίκληση της σχετικής μ’ αυτή ακυρότητας, είτε η ακυρότητα θεωρηθεί αρχική είτε όχι, αν απορριφθεί η σχετική μ’ αυτή αίτηση ασφαλιστικών μέτρων και καταργηθεί για το λόγο αυτό ή ανακληθεί προηγουμένως η προσωρινή διαταγή , έστω και αν επιβεβαιωθεί από το αποτέλεσμα της κύριας δίκης η ορθότητά της, αφού αυτή συνέχεται πρωταρχικά με την αίτηση των ασφαλιστικών μέτρων και ως ατελής έκφραση δικαιοδοτικού έργου δεν κατοχυρώνει αυθεντικά τη νομιμότητα της έκδοσής της (βλ. παραπάνω στον αριθμό 15). Μάλιστα η διάθεση εγκυροποιείται αναδρομικά ακόμη και αν έγινε εντωμεταξύ επίκληση της ακυρότητας, αφού τα αποτελέσματα της επίκλησης είναι υπό αίρεση (νομική αίρεση ή αίρεση δικαίου) και εξαρτώνται από την ευδοκίμηση οπωσδήποτε της αίτησης ασφαλιστικών μέτρων. Αντίθετα διατηρείται η ακυρότητα της διάθεσης, όταν η δέσμευση που επέβαλε η προσωρινή διαταγή συνεχίζεται (η ίδια ή παρόμοια) με την απόφαση ασφαλιστικών μέτρων, εφόσον όμως σε σχέση με την απόφαση αυτή κριθεί στη συνέχεια τελεσίδικα στο πλαίσιο της κύριας δίκης η ύπαρξη αντίστοιχου ουσιαστικού δικαιώματος , αφού και τα ασφαλιστικά μέτρα έχουν παρεπόμενο χαρακτήρα σε σχέση με την κύρια διαγνωστική δίκη . Συνεπώς από τη δίκη αυτή εξαρτάται τελικά το κύρος της απαγορευμένης με προσωρινή διαταγή διάθεσης και ο χρόνος της σχετικής τελεσίδικης κρίσης είναι ο κρίσιμος χρόνος για την ύπαρξη ή τη διατήρηση του έννομου συμφέροντος προς επίκληση της όποιας ακυρότητας από την απαγορευμένη διάθεση. Η έλλειψη ακριβώς ουσιαστικού δικαιώματος είναι αυτή που αποστερεί τον υπέρ ου η προσωρινή διαταγή από το έννομο συμφέρον να επικαλεσθεί την ακυρότητα της απαγορευμένης με την προσωρινή διαταγή διάθεσης, σε κάθε δε περίπτωση η επίκλησή της ευχερώς θα μπορεί κατά κανόνα να αποκρουσθεί ως κατάχρηση δικαιώματος. Έτσι αν στην κύρια διαγνωστική δίκη γίνει τελεσίδικα δεκτή η ανυπαρξία της αξίωσης προς εξασφάλιση της οποίας ζητήθηκαν ασφαλιστικά μέτρα και εκδόθηκε και προσωρινή διαταγή με περιεχόμενο την απαγόρευση διάθεσης των περιουσιακών στοιχείων του καθ’ ου, ο αντίδικός του δεν έχει προφανώς έννομο συμφέρον να επικαλεσθεί ακυρότητα της διάθεσης που έγινε κατά παράβαση της προσωρινής διαταγής, αφού ως προς το αντικείμενο της διάθεσης δεν τίθεται πλέον ζήτημα αναγκαστικής εκτέλεσης εξαιτίας ακριβώς της έλλειψης ασφαλιστέας αξίωσης, ενώ καταχρηστική θα είναι ασφαλώς η από μέρους του επίκληση ακυρότητας της διάθεσης προκειμένου μετά την ατυχή γι’ αυτόν έκβαση της κύριας δίκης να αποκτήσει ο ίδιος το αντικείμενο της διάθεσης, συναλλασσόμενος αθέμιτα εκ των υστέρων με τον αντίδικό του. Βέβαια η παράβαση της προσωρινής διαταγής σε χρόνο που αυτή ίσχυε αντιστρατεύεται τη δεσμευτικότητά της και συνιστά απείθεια, η οποία δεν αίρεται από τη μεταγενέστερη κατάργηση της ισχύος της. Ως κύρωση όμως στην παράβαση της προσωρινής διαταγής δεν μπορεί να ισχύσει η διατήρηση συνεπειών, οι οποίες μετά την κατάργησή της δεν δικαιολογούνται πειστικά από άποψη ουσιαστικού δικαίου. Αντίθετα διατηρούνται οι συνέπειες και κυρίως οι ακυρότητες κατά το δικονομικό δίκαιο, οι οποίες έχουν κατ’ εξοχήν κυρωτικό χαρακτήρα. Έτσι οι πράξεις της αναγκαστικής εκτέλεσης, που διενεργήθηκαν παρά την απαγόρευσή τους με προσωρινή διαταγή, η οποία γνωστοποιήθηκε προηγουμένως στα εκτελεστικά όργανα, είναι και μετά την κατάργησή της εξακολουθητικά και οριστικά άκυρες, όπως και ο πλειστηριασμός , που είναι ιδιόρρυθμη σύμβαση εξομοιούμενη με πώληση, διενεργούμενη υπό το κύρος της Αρχής και τελειούμενη με την κατακύρωση . Για τον ίδιο λόγο είναι δυνατή και μετά την κατάργηση της προσωρινής διαταγής η καταδίκη στις ποινές, με τις οποίες εξοπλίσθηκε κατά το άρθρ. 947 ΚΠολΔ η εκτέλεσή της .
VI. Μετενέργεια της προσωρινής διαταγής
28. Με την ανάκληση ή την κατάργηση της προσωρινής διαταγής και την ανατροπή της διάπλασης που αυτή επέφερε, αίρονται μεν αυτοδικαίως τα μέτρα που επιβλήθηκαν, όμως η άρση δεν ενεργεί εμπραγμάτως, οπότε ενδέχεται να ανακύψει ανάγκη επαναφοράς των πραγμάτων στην προηγούμενη κατάσταση. Στο πλαίσιο αυτό μπορεί λ.χ. να ενταχθεί η επιστροφή πράγματος που παραδόθηκε ή αφαιρέθηκε σε εκτέλεση προσωρινής διαταγής και ακόμη να αντιμετωπισθεί η εξάλειψη (διαγραφή) από τα αντίστοιχα δημόσια βιβλία της εγγραφής που έγινε για την προσωρινή διαταγή. Η εξάλειψη δηλαδή αυτή, εκτός από υπόθεση της εκούσιας δικαιοδοσίας κατά την έννοια του άρθρ. 791 ΚΠολΔ, μπορεί να αντιμετωπισθεί ασφαλέστερα και ως διαφορά μεταξύ των διαδίκων, όπως ακριβώς αντιμετωπίζεται από τη διάταξη του άρθρ. 1330εδ.β΄ ΑΚ η εξάλειψη της προσημείωσης υποθήκης και ήδη αντιμετωπίσθηκε νομολογιακά και η εξάλειψη της συντηρητικής κατάσχεσης ακινήτου . Ανάλογα προβλήματα επαναφοράς μπορεί επίσης να δημιουργήσει και η ακύρωση της εκτέλεσης της προσωρινής διαταγής. Σε όλες αυτές τις περιπτώσεις δημιουργείται διαφορά απότοκη της εκτέλεσής της, η οποία, όπως όλες οι διαφορές από την εκτέλεσή της , πρέπει να αντιμετωπισθεί με αναλογική εφαρμογή του άρθρ. 702 σε συνδυασμό με τα άρθρ. 700§1 και 914 ΚΠολΔ. Ενδεχόμενη άποψη ότι ανακύπτουν αξιώσεις μόνο κατά την τακτική διαδικασία, είναι αντίθετη προς την αρχή της ισότητας στη δικονομική μεταχείριση, η οποία στη συγκεκριμένη περίπτωση έχει το νόημα ότι η επαναφορά των πραγμάτων στην ενδεδειγμένη κατάσταση πρέπει να γίνει με την ίδια γρήγορη και ευέλικτη διαδικασία με την οποία διαμορφώθηκε και η αντίθετη κατάσταση πραγμάτων με τη λήψη άμεσων ασφαλιστικών μέτρων .
29. Η τελεσίδικη απόρριψη της αγωγής για την κύρια υπόθεση ως αβάσιμης μπορεί να επισύρει την ανάλογη εφαρμογή του άρθρ. 703 ΚΠολΔ σε σχέση με την προσωρινή διαταγή. Έτσι δημιουργείται αξίωση αποζημίωσης του καθ’ ου η προσωρινή διαταγή για την τυχόν ζημία που έπαθε από την αναγκαστική ή την εκούσια εκτέλεσή της, αν αποδειχθεί κατά την τακτική πλέον διαδικασία ότι αυτός που ζήτησε και πέτυχε την έκδοση της προσωρινής διαταγής γνώριζε ή από βαριά αμέλεια αγνοούσε ότι δεν υπήρχε αντίστοιχο ουσιαστικό δικαίωμά του. Εφαρμόζεται επίσης αναλόγως το άρθρ. 940§3 ΚΠολΔ σε περίπτωση ζημίας από την άκυρη εκτέλεση προσωρινής διαταγής, αφού τότε η ζημία από την εκτέλεσή της αποσυνδέεται από την τύχη της αγωγής για την κύρια υπόθεση, στην οποία στηρίζεται αντίθετα η εφαρμογή του άρθρ. 703 ΚΠολΔ. Εφόσον η εκτέλεση της προσωρινής διαταγής συνδυάσθηκε με τη χορήγηση εγγυοδοσίας από τον αιτούντα, η εγγυοδοσία αυτή καλύπτει τις αξιώσεις ακριβώς αποζημίωσης από τα άρθρ. 703, 940 ΚΠολΔ και ενδεχομένως και την αξίωση επαναφοράς των πραγμάτων στην προηγούμενη κατάσταση .
VII. Συμπεράσματα
30. (α) Η έκδοση προσωρινής διαταγής αποτελεί, με τη συνδρομή των νόμιμων προϋποθέσεων, δυνατότητα, αλλά και υποχρέωση του δικαστηρίου, στο πλαίσιο παροχής αποτελεσματικής προσωρινής δικαστικής προστασίας. Λειτουργεί έτσι ως συνάρτηση της αίτησης ασφαλιστικών μέτρων και ως τελολογικό παρεπόμενο και εγγύηση της απόφασης που διατάζει ασφαλιστικά μέτρα.
(β) Με την έννοια αυτή η προσωρινή διαταγή είναι ατελής έκφραση δικαιοδοτικού έργου του δικαστηρίου, αφού δεν βασίζεται σε αυθεντική διάγνωση ως προς τη νομιμότητα της έκδοσής της, γι’ αυτό και η δικονομική διάπλαση, στην οποία καταλήγει με τη δημιουργία εκτελεστών αξιώσεων και αντίστοιχων υποχρεώσεων των μερών, ανατρέπεται αναδρομικά, στο μέτρο που δεν υλοποιήθηκε, εφόσον δεν καλυφθεί με την απόφαση των ασφαλιστικών μέτρων και πάντως με την απόφαση στο πλαίσιο της κύριας διαγνωστικής δίκης. Η συνειδητοποίηση του λειτουργικού αυτού ρόλου της προσωρινής διαταγής είναι σε τελική ανάλυση περισσότερο σημαντική από την ίδια τη φύση της ως περιληπτικής δικαστικής απόφασης κατά μία άποψη, ως διοικητικής πράξης ή μέτρου κατά άλλη άποψη ή και ως απλού εκτελεστού τίτλου κατά την κυρίαρχη πλέον στη νομολογία άποψη.
(γ) Σημαντική επίσης από άποψη λειτουργίας και συνεπειών είναι η διάκριση των προσωρινών διαταγών σε αυτές με περιεχόμενο την ενέργεια, παράλειψη ή ανοχή υλικής πράξης και σε αυτές με περιεχόμενο την απαγόρευση μεταβολής μιας νομικής κατάστασης. Η διάθεση παρά την απαγόρευση συνεπάγεται σχετική μόνο ακυρότητα, που την καθιστά ανενεργό και μη αντιτάξιμη ως προς μόνο το δανειστή υπέρ του οποίου εκδόθηκε η προσωρινή διαταγή, ο οποίος και δικαιούται να επικαλεσθεί έναντι όλων την ακυρότητα της διάθεσης, εφόσον η συναρτώμενη με την προσωρινή διαταγή αίτηση ασφαλιστικών μέτρων δεν απορρίφθηκε και κριθεί στη συνέχεια τελεσίδικα στο πλαίσιο της κύριας δίκης η ύπαρξη αντίστοιχου ουσιαστικού δικαιώματος.
(δ) Τα προβλήματα μετενέργειας της προσωρινής διαταγής δημιουργούνται με την ανάκληση ή την κατάργησή της ή την ακύρωση της εκτέλεσής της και είναι κυρίως προβλήματα επαναφοράς των πραγμάτων στην προηγούμενη κατάσταση, καθώς και προβλήματα αποζημίωσης στο πλαίσιο ανάλογης εφαρμογής των άρθρ. 703 και 940§3 ΚΠολΔ.
Β. Η ανάκληση των αποφάσεων ασφαλιστικών μέτρων.
Ι. Μορφές κατάλυσης της απόφασης ασφαλιστικών μέτρων.
1. Ως όρος η κατάλυση της απόφασης ασφαλιστικών μέτρων δεν απαντάται στο νόμο. Ωστόσο είναι χρήσιμος όρος για να στεγάσει με τη γενικότητά του όλες τις περιπτώσεις που η απόφαση ασφαλιστικών μέτρων αποβάλλει την ισχύ της είτε αυτοδικαίως είτε με μεταγενέστερη απόφαση. Η κατάλυση της απόφασης μπορεί να είναι ολική ή μερική, ενώ μορφή κατάλυσης είναι και η μεταρρύθμιση της απόφασης, αφού με τη μεταρρύθμιση η απόφαση παύει να ισχύει στην αρχική της μορφή . Συστηματικά έτσι η κατάλυση της απόφασης ασφαλιστικών μέτρων περιλαμβάνει την αποδυνάμωσή της, την ανάκληση ή τη μεταρρύθμισή της και την εξαφάνιση ύστερα από έφεση ειδικά της απόφασης προσωρινής ρύθμισης της νομής ή κατοχής, με κοινή συνισταμένη σε όλες τις περιπτώσεις την ταυτόχρονη με την κατάλυση της απόφασης άρση ή μεταρρύθμιση των ασφαλιστικών μέτρων που διέταξε.
2. Η αποδυνάμωση της απόφασης ασφαλιστικών μέτρων αποτελεί συνέπεια αυτονόητη και εξυπακουόμενη στις περιπτώσεις που προβλέπεται στο νόμο ως κύρωση η αυτοδίκαιη άρση των ασφαλιστικών μέτρων (άρθρ. 693§2, 694§2, 715§5 και εμμέσως 727 ΚΠολΔ) , ενώ ισοδύναμη με την αποδυνάμωση είναι η αυτοδίκαιη παύση της ισχύος της απόφασης που επιδίκασε προσωρινά απαίτηση ή μεταρρύθμισε προσωρινά απόφαση περιοδικών παροχών (άρθρ. 729§5 και 730§1 ΚΠολΔ) . Στις περιπτώσεις αυτές δεν τίθεται πλέον θέμα ανάκλησης ή μεταρρύθμισης της ήδη αποδυναμωμένης απόφασης και ούτε απαιτείται βέβαια ν’ αναγνωρισθεί δικαστικά η αυτοδίκαιη αποδυνάμωσή της . Αντίθετα η ανάκληση ή η μεταρρύθμιση της απόφασης ασφαλιστικών μέτρων απαιτεί αντίστοιχη ανακλητική ή μεταρρυθμιστική απόφαση, που έχει διαπλαστικό χαρακτήρα . Συνεπώς μέχρι να ανακληθεί ή να μεταρρυθμισθεί νομίμως η απόφαση διατηρείται η ισχύς και η εκτελεστότητά της , εκτός αν λόγω της φύσης του μέτρου που διατάχθηκε, η απόφαση εν τω μεταξύ αναλώθηκε. Υπό ευρεία έτσι έννοια μπορεί να θεωρηθεί ως μορφή κατάλυσης της απόφασης ασφαλιστικών μέτρων, που καθιστά περιττή την ανάκλησή της , και η ανάλωσή της κατά το περιεχόμενο και το διατακτικό της με εκούσια συμμόρφωση, αναγκαστική εκτέλεση ή και εκ των πραγμάτων (όπως λχ. συμβαίνει με την τέλεση της πράξης που διατάχθηκε ως ασφαλιστικό μέτρο προσωρινής ρύθμισης της κατάστασης ή με την τροπή της συντηρητικής κατάσχεσης σε αναγκαστική κατά το άρθρ. 722 ΚΠολΔ) . Η δυνατότητα τέλος έφεσης προβλέπεται από τη διάταξη του άρθρου 734§3 ΚΠολΔ μόνο για τις αποφάσεις προσωρινής ρύθμισης της νομής ή κατοχής και αποτελεί την εξαίρεση στον κανόνα της απαγόρευσης ένδικων μέσων κατά των αποφάσεων που δέχονται ή απορρίπτουν αιτήσεις ασφαλιστικών μέτρων ή αιτήσεις για ανάκληση ή μεταρρύθμιση των μέτρων αυτών (άρθρ. 699 ΚΠολΔ) . Μπορεί έτσι να καταλυθεί (εξαφανισθεί) και απόφαση που απέρριψε την αίτηση προσωρινής ρύθμισης της νομής ή κατοχής. Οι λοιπές απορριπτικές των ασφαλιστικών μέτρων αποφάσεις τυπικά δεν καταλύονται, αφού ούτε αποδυναμώνονται ούτε ανακαλούνται ή μεταρρυθμίζονται, το δεδικασμένο τους όμως εκτοπίζεται από το δεδικασμένο της απόφασης για την κύρια υπόθεση (άρθρ. 695 ΚΠολΔ) ή από τη μεταβολή των συνθηκών που δικαιολογεί νέα αίτηση ασφαλιστικών μέτρων .
ΙΙ. Η λειτουργική εμβέλεια της ανακλητικής απόφασης.
3. Με εξαίρεση την περίπτωση του άρθρ. 730§1 ΚΠολΔ, η αυτοδίκαιη αποδυνάμωση της απόφασης ασφαλιστικών μέτρων αποτελεί στις λοιπές περιπτώσεις κύρωση για την αδράνεια όποιου ζήτησε τα ασφαλιστικά μέτρα να ανταποκριθεί σε συγκεκριμένες υποχρεώσεις του, που είναι συνάρτηση του παρεπόμενου χαρακτήρα των ασφαλιστικών μέτρων σε σχέση με την κύρια διαγνωστική δίκη. Αντίθετα η ανάκληση ή η μεταρρύθμιση της απόφασης ασφαλιστικών μέτρων έχει επανορθωτικό κυρίως στόχο, που υπαγορεύεται από την ανάγκη να περιορισθούν οι δυσμενείς συνέπειες από τα ασφαλιστικά μέτρα και να αποτραπεί η δημιουργία αμετάκλητων ή δύσκολα αναστρέψιμων καταστάσεων, αφού στη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων οι εγγυήσεις ορθής κρίσης είναι αναπόφευκτα μειωμένες με κύριο έλλειμμα τον αποκλεισμό των ένδικων μέσων . Ως αντιστάθμισμα λοιπόν στην απαγόρευση των ένδικων μέσων λειτουργεί, στις περιοριστικά στο νόμο αναφερόμενες περιπτώσεις, η ανάκληση ή η μεταρρύθμιση της απόφασης ασφαλιστικών μέτρων, η οποία, ανάλογα με την περίπτωση, είτε προσομοιάζει με αιτιολογημένη ανακοπή ερημοδικίας, τριτανακοπή ή έφεση (άρθρ. 696§1, 697, 702§2εδ.β ΚΠολΔ) είτε υπαγορεύεται από τη μεταβολή των πραγμάτων (άρθρ. 696§3 ΚΠολΔ) είτε τέλος δικαιολογείται από τον παρεπόμενο χαρακτήρα των ασφαλιστικών μέτρων σε σχέση με την κύρια διαγνωστική δίκη και την εξέλιξή της (άρθρ. 698 ΚΠολΔ). Ειδικότερα επισημαίνεται ότι η τελεσίδικη αποδίκαση του επικαλούμενου ουσιαστικού δικαιώματος αποτελεί αιτία ανάκλησης μόνον και όχι αυτοδίκαιης αποδυνάμωσης της απόφασης ασφαλιστικών μέτρων (άρθρ. 698§1εδ.α ΚΠολΔ), ενώ η ρύθμιση του άρθρου 730§1 ΚΠολΔ είναι εξαιρετική και δεν επιδέχεται ανάλογη εφαρμογή . Βέβαια αν μετά την τελεσίδικη αποδίκαση του ουσιαστικού δικαιώματος και πριν από την ανάκληση της απόφασης ασφαλιστικών μέτρων επιχειρηθεί εκτέλεσή της, αυτή ευχερώς θα αποκρουσθεί ως καταχρηστική (άρθρ. 281 ΑΚ), όπως και αντιστρόφως η εκτέλεση της απόφασης για την κύρια υπόθεση δεν εμποδίζεται από την ύπαρξη γι’ αυτή απόφασης ασφαλιστικών μέτρων (βλ. άρθρ. 698§1εδ.β ΚΠολΔ).
4. Σε ανάκληση ή μεταρρύθμιση υπόκεινται οι αποφάσεις που διέταξαν ασφαλιστικά μέτρα ή ανακάλεσαν ή μεταρρύθμισαν απόφαση ασφαλιστικών μέτρων. Αντίθετα απόφαση απορριπτική της αίτησης ασφαλιστικών μέτρων (ή της αίτησης ανάκλησης ή μεταρρύθμισης των ασφαλιστικών μέτρων) δεν ανακαλείται , δικαιολογείται όμως νέα αίτηση για λήψη ασφαλιστικών μέτρων σε περίπτωση μεταβολής των πραγμάτων . Υπό την προϋπόθεση αυτή μπορεί επίσης μετά την απόρριψη της πρώτης αίτησης ανάκλησης ή μεταρρύθμισης να ζητηθεί ξανά η ανάκληση ή η μεταρρύθμιση της απόφασης . Ανάλογα ισχύουν και για την ανάκληση ή μεταρρύθμιση των αποφάσεων που εκδίδονται κατά το άρθρ. 702 ΚΠολΔ και επιλύουν διαφορές από την εκτέλεση των ασφαλιστικών μέτρων, οι οποίες είναι επίσης απρόσβλητες με ένδικα μέσα , έστω και αν πρόκειται για εκτέλεση απόφασης ασφαλιστικών μέτρων νομής ή κατοχής. Οι αποφάσεις αυτές ανακαλούνται ή μεταρρυθμίζονται με τις προϋποθέσεις των άρθρ. 696 – 698 ΚΠολΔ , ενώ για κάθε λόγο, δηλαδή και για νομικά ή ουσιαστικά σφάλματα, ανακαλούνται οι αποφάσεις που εκδόθηκαν σε πολύ επείγουσες περιπτώσεις από το δικαστήριο του τόπου εκτέλεσης (άρθρ. 702§2εδ.β ΚΠολΔ). Η εσφαλμένη παραπομπή της αίτησης ασφαλιστικών μέτρων σε άλλο δικαστήριο πρέπει επίσης για την ταυτότητα του νομικού λόγου να θεωρηθεί ως λόγος ανάκλησης της παραπεμπτικής απόφασης στο πλαίσιο των άρθρ. 696§1 ή 697 ΚΠολΔ, αφού και η απόφαση αυτή είναι απρόσβλητη με ένδικα μέσα . Απρόσβλητες με ένδικα μέσα είναι και οι αποφάσεις που αφορούν ρυθμιστικά μέτρα δικαστικής προστασίας κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων (μη γνήσια ασφαλιστικά μέτρα) . Η δυνατότητα όμως ανάκλησης ή μεταρρύθμισής τους αμφισβητείται με σημείο αιχμής της αμφισβήτησης τις αποφάσεις αναστολής της εκτελεστότητας διαταγής πληρωμής ή απόφασης (άρθρ. 632§3, 912 ΚΠολΔ) και αναστολής της αναγκαστικής εκτέλεσης (άρθρ. 938 ΚΠολΔ). Ωστόσο δεν υπάρχει σοβαρό εμπόδιο για την ανάκληση ή τη μεταρρύθμιση και των αποφάσεων αυτών και πρέπει, εκτός από τις περιπτώσεις που αυτή προβλέπεται ρητά στο νόμο (άρθρ. 314εδ.β, 546§2εδ.β, 565§2εδ.γ, 589εδ.δ, 913§2 ΚΠολΔ), να γίνει δεκτή η ίδια δυνατότητα και στις περιπτώσεις που επιβάλλεται από τη φύση του μέτρου, αφού σε τελική ανάλυση αντιστάθμισμα στη λήψη ενός μέτρου αποτελεί η δυνατότητα ανάκλησης ή μεταρρύθμισής του με αναλογική εφαρμογή των άρθρ. 696§§1&3 ή 697 ΚΠολΔ , ενώ η εφαρμογή του άρθρ. 698 ΚΠολΔ είναι βασικά ασυμβίβαστη με το σύστημα αναστολής της εκτέλεσης .
5. Η ανακλητική ή μεταρρυθμιστική κατά το άρθρ. 696§1 ΚΠολΔ αίτηση του διαδίκου, που δεν κλήθηκε νόμιμα και γι’ αυτό δεν πήρε μέρος στη δίκη των ασφαλιστικών μέτρων , στηρίζεται σε όμοιες προϋποθέσεις με την αιτιολογημένη ανακοπή ερημοδικίας (άρθρ. 501 ΚΠολΔ), ωστόσο δεν λειτουργεί ως υποκατάστατό της , αφού δεν αρκεί η παραδεκτή υποβολή της αίτησης , αλλά πρέπει για την ουσιαστική παραδοχή της να γίνεται επίκληση και πιθανολόγηση είτε διαδικαστικών είτε ουσιαστικών σφαλμάτων της απόφασης ασφαλιστικών μέτρων , χωρίς πάντως να είναι απαραίτητη η επίκληση και η πιθανολόγηση μεταβολής των πραγμάτων . Την ανάκληση ή μεταρρύθμιση της απόφασης ασφαλιστικών μέτρων από το δικαστήριο που την εξέδωσε (ή της απόφασης που ανακάλεσε η μεταρρύθμισε προηγούμενη απόφαση ασφαλιστικών μέρων), δικαιούται να τη ζητήσει και κάθε τρίτος, ο οποίος λόγω ακριβώς της ιδιότητάς του αυτής δεν κλήθηκε και δεν έλαβε μέρος στη σχετική δίκη, αρκεί να δικαιολογεί έννομο συμφέρον, που υπάρχει όταν η απόφαση από την αρχή ή λόγω μεταβολής των πραγμάτων προσβάλλει ανεπίτρεπτα (άρθρ. 692§5 ΚΠολΔ) υπέρτερα ή ισοδύναμα δικαιώματά του . Έτσι η ανακλητική ή μεταρρυθμιστή αίτηση του τρίτου αποτελεί ειδική μορφή τριτανακοπής , στην οποία εφαρμόζονται συμπληρωματικά οι διατάξεις της (άρθρ. 586-590 ΚΠολΔ) . Επομένως ο τρίτος που τυχόν δεσμεύεται από το προσωρινό δεδικασμένο της απόφασης, ασκεί την αίτηση μόνο με τις προϋποθέσεις του άρθρ. 586§2 ΚΠολΔ ή με τις προϋποθέσεις που την ασκεί και ο διάδικος με τον οποίο τυχόν εξομοιώνεται λόγω επέκτασης των υποκειμενικών ορίων του δεδικασμένου (άρθρ. 325, 327-329 ΚΠολΔ), δηλαδή εφόσον ο διάδικος αυτός δεν κλήθηκε και δεν πήρε μέρος στη συζήτηση της αίτησης ασφαλιστικών μέτρων . Αν δεν συντρέχει περίπτωση εφαρμογής του άρθρ. 696§1 ΚΠολΔ, η απόφαση ασφαλιστικών μέτρων ανακαλείται ή μεταρρυθμίζεται από το δικαστήριο που την εξέδωσε μόνο σε περίπτωση μεταβολής των πραγμάτων και μόνο μέχρι τη συζήτηση της αγωγής για την κύρια υπόθεση (άρθρ. 696§3 ΚΠολΔ), αφού στη συνέχεια η απόφαση ανακαλείται ή μεταρρυθμίζεται από το δικαστήριο της κύριας δίκης (άρθρ. 697 ΚΠολΔ), που ενδέχεται βέβαια να ταυτίζεται με το δικαστήριο των ασφαλιστικών μέτρων. Μεταβολή των πραγμάτων υπάρχει, όταν μετά τη συζήτηση της αίτησης ασφαλιστικών μέτρων συνέβησαν κρίσιμα για την επανεκτίμηση της υπόθεσης γεγονότα ή έγιναν γνωστά προϋπάρχοντα γεγονότα ή προϋπάρχοντα αποδεικτικά μέσα, τα οποία συνεπώς από συγνωστή αδυναμία ή άλλη εύλογη αιτία δεν μπόρεσαν να τα επικαλεσθούν οι διάδικοι . Η μεταβολή δηλαδή των πραγμάτων αποτελεί λόγο κάμψης του δεδικασμένου και ανάλογα δικαιολογεί είτε αίτηση ανάκλησης ή μεταρρύθμισης της απόφασης που διέταξε ασφαλιστικά μέτρα είτε νέα αίτηση ασφαλιστικών μέτρων, όταν η αρχική απόφαση είναι απορριπτική. Μάλιστα η μεταβολή των πραγμάτων είναι αναγκαία και όταν η νέα αίτηση ασφαλιστικών μέτρων, μετά από απόρριψη προηγούμενης, υποβάλλεται στο δικαστήριο της κύριας δίκης, ούτε άλλωστε αυτό μπορεί να ανακαλέσει απόφαση απορριπτική ασφαλιστικών μέτρων, αν η νέα αίτηση εκτιμηθεί ως ανακλητική . Αντίθετα τα νομικά ή ουσιαστικά σφάλματα της απόφασης ασφαλιστικών μέτρων αποτελούν λόγο κάμψης του δεδικασμένου της και κατ’ επέκταση λόγο ανάκλησης ή μεταρρύθμισής της μόνον κατ’ εξαίρεση στις περιπτώσεις των άρθρ. 696§1, 697 και 702§2εδ.β ΚΠολΔ.
6. Το δικαστήριο της κύριας δίκης, δηλαδή αυτό που είναι αρμόδιο να κρίνει δεσμευτικά το ασφαλιστέο ουσιαστικό δικαίωμα ή έννομη σχέση , ανακαλεί (εν όλω ή εν μέρει) ή μεταρρυθμίζει την απόφαση ασφαλιστικών μέτρων κατά τη διάρκεια της εκκρεμοδικίας της κύριας υπόθεσης , ανεξαρτήτως στάσης δίκης αλλά και μεταβολής των πραγμάτων, δηλαδή και για νομικά ή ουσιαστικά σφάλματα της απόφασης. Έτσι η ανάκληση ή η μεταρρύθμιση κατά το άρθρ. 697 ΚΠολΔ (και αναλόγως και κατά το άρθρ. 702§2εδ.β ΚΠολΔ) λειτουργεί ως υποκατάστατο της έφεσης . Ο λόγος για τον οποίο αναγνωρίζεται στο δικαστήριο της κύριας δίκης η διευρυμένη αυτή εξουσία ανάκλησης ή μεταρρύθμισης των αποφάσεων ασφαλιστικών μέτρων οφείλεται στη νομοθετική σκέψη ότι το δικαστήριο αυτό έχει την πλήρη εποπτεία του πραγματικού και νομικού υλικού της υπόθεσης και επομένως πρέπει να έχει και τη δυνατότητα, κάμπτοντας το δεδικασμένο, να ανακαλεί ή να μεταρρυθμίζει τις αποφάσεις ασφαλιστικών μέτρων, όταν διαπιστώνει σ’ αυτές νομικές ή ουσιαστικές πλημμέλειες. Ωστόσο το δικαστήριο της κύριας δίκης έχει τη δυνατότητα να αξιολογήσει στη βάση αυτή την απόφαση ασφαλιστικών μέτρων όχι ευθύς με την έναρξη της εκκρεμοδικίας της κύριας υπόθεσης, αλλά το πρώτο κατά τη συζήτησή της. Επομένως με συσταλτική ερμηνεία του άρθρ. 697 ΚΠολΔ πρέπει να γίνει δεκτό ότι το δικαστήριο της κύριας δίκης ανακαλεί ή μεταρρυθμίζει απόφαση ασφαλιστικών μέτρων ανεξαρτήτως μεταβολής των πραγμάτων μόνον αν η σχετική αίτηση συζητείται στο δικαστήριο αυτό συγχρόνως με την κύρια υπόθεση ή μεταγενέστερα κατά τη διάρκεια της εκκρεμοδικίας της , αφού μόνον τότε υπάρχει πλήρης εποπτεία του νομικού και πραγματικού υλικού της υπόθεσης, ώστε να δικαιολογείται η ανάκληση ή η μεταρρύθμιση της απόφασης ασφαλιστικών μέτρων για οποιοδήποτε λόγο. Αντίθετα αν η αίτηση ανάκλησης ή μεταρρύθμισης συζητείται από το δικαστήριο της κύριας δίκης πριν από την πρώτη συζήτηση της κύριας υπόθεσης, απαιτείται για την ανάκληση ή μεταρρύθμιση της απόφασης ασφαλιστικών μέτρων μεταβολή των πραγμάτων ή περίπτωση εφαρμογής του άρθρ. 696§1 ΚΠολΔ (η δυνατότητα ανάκλησης ή μεταρρύθμισης κατά το άρθρ. 696§1 ΚΠολΔ δεν επηρεάζεται από την εκκρεμοδικία της κύριας υπόθεσης ). Με διαφορετική άλλωστε εκδοχή καταστρατηγείται και η ρύθμιση του άρθρ. 696§3 ΚΠολΔ, σύμφωνα με την οποία το δικαστήριο που εξέδωσε την απόφαση ασφαλιστικών μέτρων διατηρεί και μετά την εκκρεμοδικία της κύριας υπόθεσης μέχρι την πρώτη συζήτησή της την αρμοδιότητά του για ανάκληση ή μεταρρύθμιση της απόφασής του, παράλληλα με την όμοια αρμοδιότητα του δικαστηρίου της κύριας δίκης . Αντίστοιχα πρέπει να γίνει δεκτό ότι δικαστήριο της κύριας δίκης μπορεί μεν και χωρίς μεταβολή των πραγμάτων να ανακαλέσει απόφαση ασφαλιστικών μέτρων, παρόλο που απορρίφθηκε προηγουμένως άλλη αίτηση ανάκλησης της απόφασης από το δικαστήριο που την εξέδωσε, όμως και πάλι έχει τη δυνατότητα αυτή μόνον από τη συζήτηση της κύριας υπόθεσης και ακολούθως κατά τη διάρκεια της εκκρεμοδικίας της . Σε κάθε περίπτωση το δικαστήριο της κύριας δίκης εμποδίζεται από το προσωρινό δεδικασμένο να ανακαλέσει ή να μεταρρυθμίσει χωρίς μεταβολή των πραγμάτων απόφαση ασφαλιστικών μέτρων, που εκδόθηκε κατά τα άρθρ. 684, 686§5 ΚΠολΔ στο πλαίσιο της κύριας δίκης και επομένως καλύπτεται με πρόσθετες εγγυήσεις ορθής κρίσης. Η απόφαση δηλαδή ασφαλιστικών μέτρων, που εκδόθηκε από το δικαστήριο της κύριας δίκης, ανακαλείται ή μεταρρυθμίζεται από το ίδιο δικαστήριο ή και ανώτερο, στο οποίο εκκρεμεί ήδη η κύρια υπόθεση, μόνον εφόσον συντρέχει μεταβολή των πραγμάτων ή περίπτωση εφαρμογής του άρθρ. 696§1 ΚΠολΔ. Το προσωρινό επίσης δεδικασμένο εμποδίζει το δικαστήριο της κύριας δίκης να εξετάσει νέα αίτηση ανάκλησης που στηρίζεται στον ίδιο λόγο με αίτηση ανάκληση που ήδη απέρριψε το δικαστήριο αυτό. Εξ άλλου ενδέχεται το δικαστήριο της κύριας δίκης να είναι κατώτερο από το δικαστήριο που εξέδωσε την απόφαση ασφαλιστικών μέτρων (λ.χ. ασφαλιστικά μέτρα από το μονομελές πρωτοδικείο σε υπόθεση αρμοδιότητας κανονικά του ειρηνοδικείου ή ασφαλιστικά μέτρα νομής από το πολυμελές πρωτοδικείο κατ’ έφεση, όταν αρμόδιο για την κύρια υπόθεση είναι το μονομελές πρωτοδικείο κατά το άρθρ. 16 αριθ. 13 ΚΠολΔ). Στις σχετικές περιπτώσεις η ενδοδιαδικαστική δέσμευση από το δόγμα της ιεραρχίας εμποδίζει γενικώς την ανάκληση ή μεταρρύθμιση της απόφασης ασφαλιστικών μέτρων από το κατώτερο δικαστήριο της κύριας δίκης για νομικές ή ουσιαστικές πλημμέλειες της απόφασης. Δεν θίγεται όμως το ιεραρχικά ανώτερο δικαστήριο, όταν η ανάκληση ή η μεταρρύθμιση της απόφασής του ασφαλιστικών μέτρων από το κατώτερο δικαστήριο βασίζεται σε μεταβολή των πραγμάτων .
7. Η ρύθμιση του άρθρ. 696§1 ΚΠολΔ προβλέπει τη δυνατότητα ανάκλησης ή μεταρρύθμισης όχι μόνον της απόφασης που διέταξε ασφαλιστικά μέτρα, αλλά και της απόφασης που ανακάλεσε ή μεταρρύθμισε απόφαση ασφαλιστικών μέτρων , ενώ στενότερη είναι η διατύπωση των άρθρ. 696§3 και 697 ΚΠολΔ, η οποία δεν φαίνεται να καλύπτει την ανάκληση ή μεταρρύθμιση προηγούμενης ανακλητικής ή μεταρρυθμιστικής απόφασης. Ωστόσο το δικαστήριο που μεταρρύθμισε απόφασή του ασφαλιστικών μέτρων είναι αυτονόητο ότι σε περίπτωση νέας μεταβολής των πραγμάτων έχει ή πρέπει να έχει τη δυνατότητα να ανακαλέσει ή να μεταρρυθμίσει κατά το άρθρ. 696§3 ΚΠολΔ την προηγούμενη μεταρρυθμιστική απόφασή του, η οποία είναι και αυτή σε τελική ανάλυση απόφαση που διατάσσει ασφαλιστικά μέτρα. Αν η προηγούμενη απόφαση του δικαστηρίου είναι ανακλητική απόφασής του ασφαλιστικών μέτρων και υπάρχει μεταβολή των πραγμάτων που δικαιολογεί την επαναφορά της αρχικής ή παρόμοιας ρύθμισης, το έλλειμμα που υπάρχει στη ρύθμιση του άρθρ. 696§3 ΚΠολΔ ως προς δυνατότητα ανάκλησης της προηγούμενης ανακλητικής απόφασης παρακάμπτεται με την υποβολή νέας αίτησης ασφαλιστικών μέτρων. Έτσι η στενότερη ρύθμιση του άρθρ. 696§3 ΚΠολΔ δεν έχει ουσιαστική δικαιολογία από τη στιγμή που η ανάκληση απόφασης ανακλητικής ασφαλιστικών μέτρων, δηλαδή στην ουσία η επαναφορά των ασφαλιστικών μέτρων λόγω μεταβολής των πραγμάτων, οδηγεί πρακτικά σε ισοδύναμο αποτέλεσμα με τη δυνατότητα υποβολής για την αιτία αυτή νέας αίτησης ασφαλιστικών μέτρων . Αναλόγως πρέπει να γίνει δεκτή και η δυνατότητα του δικαστηρίου της κύριας δίκης να ανακαλέσει ή να μεταρρυθμίσει στο πλαίσιο του άρθρ. 697 ΚΠολΔ, δηλαδή κατά την εκκρεμοδικία της κύριας υπόθεσης, προηγούμενη απόφαση ανακλητική ή μεταρρυθμιστική απόφασης ασφαλιστικών μέτρων, εφόσον υπάρχει μεταβολή των πραγμάτων, ενώ ανεξαρτήτως μεταβολής, δηλαδή και για νομικά ή ουσιαστικά σφάλματα, το δικαστήριο της κύριας δίκης μπορεί να ανακαλέσει αποφάσεις που ανακάλεσαν ή μεταρρύθμισαν αποφάσεις ασφαλιστικών μέτρων μόνο από την πρώτη συζήτηση της κύριας υπόθεσης και στη συνέχεια κατά τη διάρκεια της εκκρεμοδικίας της, οπότε και έχει την πλήρη εποπτεία της υπόθεσης και συντρέχει έτσι ο ίδιος λόγος, που στηρίζει και την ανάκληση ή μεταρρύθμιση της απόφασης ασφαλιστικών μέτρων για νομικά ή ουσιαστικά σφάλματά της, όπως άλλωστε για τέτοια σφάλματα είναι δυνατή και κατά το άρθρ. 696§1 ΚΠολΔ η ανάκληση ή η μεταρρύθμιση προηγούμενης ανακλητικής ή μεταρρυθμιστικής απόφασης . Σε κάθε περίπτωση το προσωρινό δεδικασμένο επιβάλλει την ύπαρξη μεταβολής των πραγμάτων για την ανάκληση ή τη μεταρρύθμιση απόφασης ανακλητικής ή μεταρρυθμιστικής απόφασης ασφαλιστικών μέτρων, όταν η προηγούμενη αυτή ανακλητική ή μεταρρυθμιστική απόφαση εκδόθηκε από το δικαστήριο της κύριας δίκης , εκτός και πάλι αν συντρέχει περίπτωση εφαρμογής του άρθρ. 696§1 ΚΠολΔ . Οπωσδήποτε μεταβολή των πραγμάτων για την ανάκληση ή μεταρρύθμιση απόφασης ανακλητικής ή μεταρρυθμιστικής απόφασης ασφαλιστικών μέτρων απαιτείται αν συμβεί το δικαστήριο της κύριας δίκης να είναι κατώτερο από το δικαστήριο που εξέδωσε την ανακλητική ή μεταρρυθμιστική απόφαση, αφού τότε η ανάκληση ή μεταρρύθμιση ανεξαρτήτως μεταβολής των πραγμάτων εμποδίζεται γενικώς από το δόγμα της ιεραρχίας (βλ. παραπάνω στον αριθμό 6).
8. Η ανάκληση (ολική ή μερική) στις προβλεπόμενες από το άρθρ. 698 ΚΠολΔ περιπτώσεις είναι υποχρεωτική και διατάσσεται με δικαστική απόφαση, ύστερα από αίτηση όποιου έχει έννομο συμφέρον, που μπορεί να είναι και τρίτος σε σχέση με τους διαδίκους της δίκης των ασφαλιστικών μέτρων . Σε περίπτωση αντικειμενικής σώρευσης (άρθρ. 218 ΚΠολΔ) ή συνεκδίκασης (άρθρ. 246 ΚΠολΔ) περισσότερων αγωγών στην κύρια δίκη, εκκλητή είναι και η απόφαση που έκρινε οριστικά τη μία ή μερικές μόνον από τις περισσότερες αγωγές , οπότε από την τελεσιδικία της εν μέρει οριστικής αυτής απόφασης, εφόσον είναι απορριπτική, συντρέχει λόγος υποχρεωτικής ανάκλησης της αντίστοιχης μ’ αυτή απόφασης ασφαλιστικών μέτρων, αν συνέχεται αποκλειστικά με την αγωγή που τελεσίδικα απορρίφθηκε . Το ίδιο ισχύει και όταν εκτελεσθεί η οριστική απόφαση κατά το μέρος που δέχθηκε μία ή περισσότερες από τις παραπάνω αγωγές εκείνου που ζήτησε τα ασφαλιστικά μέτρα. Σε περίπτωση εξ άλλου υποκειμενικής σώρευσης περισσότερων αγωγών στην κύρια δίκη, η απόφαση που εκδίδεται είναι οριστική και τελεσιδικεί αυτοτελώς για κάθε έναν από τους απλούς ομοδίκους , οι οποίοι αυτοτελώς συνεπώς δικαιούνται να ζητήσουν κατά το άρθρ. 698 ΚΠολΔ την ανάκληση της αντίστοιχης μ’ αυτή απόφασης ασφαλιστικών μέτρων κατά το μέρος που τους αφορά . Αντίθετα επί αναγκαστικής ομοδικίας η απόφαση τελεσιδικεί μόνον από κοινού ως προς όλους τους ομοδίκους , οπότε μόνο από τότε μπορεί να ζητηθεί από οποιονδήποτε απ’ αυτούς η ανάκληση της αντίστοιχης απόφασης ασφαλιστικών μέτρων που τον αφορά . Αρμόδιο είναι το δικαστήριο που εξέδωσε την απόφαση ασφαλιστικών μέτρων, εκτός αν η κύρια υπόθεση είναι εκκρεμής, οπότε αρμόδιο είναι μόνο το δικαστήριο της κύριας δίκης, στο οποίο και παραπέμπεται αν ασκήθηκε σε αναρμόδιο δικαστήριο . Η άσκηση αναίρεσης δημιουργεί επίσης εκκρεμότητα κατά την έννοια του άρθρ. 698§2 ΚΠολΔ και συνεπώς μπορεί ο Άρειος Πάγος να προβεί σε αντίστοιχη ανάκληση του ασφαλιστικού μέτρου. Δεν μπορεί όμως να γίνει δεκτή αίτηση αναίρεσης και συγχρόνως αίτηση ανάκλησης κατά την παρ.1 εδ.α του άρθρου 698 ΚΠολΔ, αφού με την αναίρεση της εφετειακής απόφασης δεν υπάρχει πλέον τελεσιδικία .
9. Αποκλειστική αρμοδιότητα για την προσωρινή ρύθμιση της νομής ή κατοχής έχει το ειρηνοδικείο (άρθρ. 733 ΚΠολΔ) και οι σχετικές αποφάσεις του, είτε δέχονται είτε απορρίπτουν την αντίστοιχη αίτηση, προσβάλλονται με έφεση ήδη στο μονομελές πρωτοδικείο , κατ’ εξαίρεση της απαγόρευσης του άρθρου 699 ΚΠολΔ . Η δημιουργία έτσι προσωρινού δεδικασμένου μετατίθεται στην τελεσιδικία της σχετικής απόφασης. Κατά το μεσοδιάστημα πάντως η απόφαση του ειρηνοδικείου είναι αμέσως εκτελεστή ως προς τα διατασσόμενα μ’ αυτή ασφαλιστικά μέτρα, γι’ αυτό και δεν κηρύσσεται προσωρινά εκτελεστή , απορρίπτεται δε ως άνευ αντικειμένου το σχετικό αίτημα . Η εξαφάνιση της πρωτόδικης απόφασης προσωρινής ρύθμισης της νομής ή κατοχής δεν συνδέεται καθεαυτή με ιδιαίτερα ερμηνευτικά προβλήματα και μπορεί να οφείλεται σε νομικά (και διαδικαστικά) ή ουσιαστικά σφάλματα της απόφασης . Αντίθετα ενδιαφέρον παρουσιάζει η αλληλεξάρτηση ανάκλησης ή μεταρρύθμισης και τελεσιδικίας των αποφάσεων που ρυθμίζουν προσωρινά τη νομή ή κατοχή. Η ανάκληση ή η μεταρρύθμιση των αποφάσεων αυτών ρυθμίζεται κατ’ αρχήν από τα άρθρ. 696 – 698 ΚΠολΔ, με εξαίρεση τη διάταξη του άρθρου 696§3, η οποία δεν εφαρμόζεται, όταν πρόκειται για απόφαση του ειρηνοδικείου (άρθρ. 734§5 ΚΠολΔ) , αφού η δυνατότητα έφεσης κατά της απόφασης αυτής παρέχει ευρύτερη προστασία . Μεταγενέστερα όμως της τελεσιδικίας της απόφασης γεγονότα δικαιολογούν την ανάκληση ή μεταρρύθμιση της απόφασης του ειρηνοδικείου ή αναλόγως κατ’ έφεση του δευτεροβάθμιου δικαστηρίου , ακόμη και όταν απορρίπτει την έφεση επικυρώνοντας την πρωτόδικη απόφαση, που ενσωματώνεται έτσι στην εφετειακή . Ο διάδικος εξ άλλου που δεν κλήθηκε και δεν πήρε μέρος στη δίκη στο ειρηνοδικείο δεσμεύεται μετά την τελεσιδικία της πρωτόδικης απόφασης από το προσωρινό δεδικασμένο της και δεν μπορεί, επικαλούμενος το άρθρ. 696§1 ΚΠολΔ, να ζητήσει την ανάκληση ή τη μεταρρύθμισή της, αφού έτσι θα αναιρείτο η λειτουργία της έφεσης. Αντίθετα ο τρίτος, που δεν υπήρξε διάδικος και συνεπώς δεν δεσμεύεται από το προσωρινό δεδικασμένο της τελεσίδικης απόφασης του ειρηνοδικείου, δικαιούται να ζητήσει την ανάκληση ή τη μεταρρύθμισή της κατά το άρθρ. 696§1 ΚΠολΔ. Μάλιστα με τις προϋποθέσεις του άρθρου 586§2 ΚΠολΔ δικαιούται να ζητήσει την ανάκληση ή μεταρρύθμιση της απόφασης και όταν κατ’ εξαίρεση δεσμεύεται από το προσωρινό δεδικασμένο της (βλ. παραπάνω στον αριθμό 5) . Εμπόδιο πάντως δεν υπάρχει για την εφαρμογή του άρθρ. 696§1 ΚΠολΔ, όταν πρόκειται για ανάκληση ή μεταρρύθμιση της κατ’ έφεση απόφασης , είτε αυτή απέρριψε στην ουσία την έφεση, επικυρώνοντας την πρωτόδικη απόφαση που είχε διατάξει ασφαλιστικά μέτρα, είτε δέχθηκε την έφεση και εξαφανίζοντας την πρωτόδικη απόφαση διέταξε η ίδια ασφαλιστικά μέτρα. Κανονικά εξ άλλου εφαρμόζεται και το άρθρ. 697 ΚΠολΔ , στο πλαίσιο που οριοθετήθηκε προηγουμένως η εφαρμογή του (βλ. παραπάνω στους αριθμούς 6 και 7), ενώ δυνατή είναι αναλόγως και η ανάκληση ή μεταρρύθμιση απόφασης ανακλητικής ή μεταρρυθμιστικής απόφασης προσωρινής ρύθμισης της νομής ή κατοχής.
ΙΙΙ. Οι συνέπειες της ανακλητικής απόφασης.
Α. Το ερώτημα της αναδρομικότητας και η επίδραση στις ουσιαστικές έννομες σχέσεις.
10. Η απόφαση που διατάσσει ασφαλιστικά μέτρα έχει μεν προσωρινή ισχύ (άρθρ. 695 ΚΠολΔ) με την έννοια ότι δεσμεύει και μπορεί να εκτελεστεί μέχρι να καταλυθεί, όμως και μετά την κατάλυσή της καλύπτει μόνιμα με τον μανδύα της νομιμότητας τη διάπλαση που πραγματοποιήθηκε σε συμμόρφωση με αυτή, αφού κατά την κρατούσα γνώμη η κατάλυση της απόφασης, επειδή ακριβώς δεν είναι αποτέλεσμα ένδικου μέσου (εκτός αν εξαφανιστεί με έφεση απόφαση προσωρινής ρύθμισης της νομής ή κατοχής), δεν θίγει την αρχική νομιμότητα των ασφαλιστικών μέτρων, αλλά την νομιμότητα της διατήρησής τους και συνεπώς δεν οδηγεί σε αναδρομική άρση των συνεπειών τους, προπάντων αν πρόκειται να θιγεί η ασφάλεια του δικαίου . Έτσι η κατάλυση γενικώς της απόφασης ασφαλιστικών μέτρων μόνον κατ’ εξαίρεση έχει αναδρομικά αποτελέσματα, δηλαδή αν αφορά προσημείωση υποθήκης (άρθρ. 1277 σε συνδ. με άρθρ. 1331 και 1280 εδ.2 ΑΚ) ή στην περίπτωση του άρθρ. 730§2 ΚΠολΔ και βέβαια όταν πρόκειται για απόφαση προσωρινής ρύθμισης της νομής ή κατοχής, που εξαφανίσθηκε ύστερα από έφεση (άρθρ. 734§3 ΚΠολΔ) . Η αντίθετη άποψη στηρίζεται στη σκέψη ότι η κατάλυση της απόφασης ασφαλιστικών μέτρων δεν μπορεί να στερείται αναδρομικής ενέργειας και να διασώζει έτσι έννομες σχέσεις και συνέπειες, τις οποίες δεν διασώζει η τελεσίδικη αποδίκαση του ασφαλισμένου δικαιώματος και η εξαφάνιση της οριστικής απόφασης που εκτελέσθηκε προσωρινά (άρθρ. 907-910 ΚΠολΔ) . Ενδιάμεση τέλος άποψη υποστηρίζει ότι αναδρομική ενέργεια αναπτύσσει μόνον η ανάκληση της απόφασης ασφαλιστικών μέτρων για νομικά ή πραγματικά σφάλματά της, οπότε η απόφαση ανακαλείται ως εξ αρχής αδικαιολόγητη, δηλαδή η ανάκλησή της λειτουργεί ως οιονεί ένδικο μέσο και πρέπει να έχει αντίστοιχα αποτελέσματα . Ωστόσο η ρητή απαγόρευση της άσκησης ένδικων μέσων κατά της απόφασης ασφαλιστικών μέτρων (άρθρ. 699 ΚΠολΔ) υποδηλώνει και τη διαφορά στις συνέπειες μεταξύ ένδικων μέσων και ανάκλησης ή μεταρρύθμισης της απόφασης , η οποία άλλωστε και δεν οδηγεί στην αναδίκαση της αρχικής αίτησης . Η αυθεντική λοιπόν διάγνωση, που εμπεριέχεται σιωπηρά στην απόφαση ασφαλιστικών μέτρων ως προς τη νομιμότητα των μέτρων που διέταξε, εμποδίζει την αναδρομική άρση των συνεπειών τους και δικαιολογεί έτσι την κρατούσα γνώμη . Άλλωστε και από καθαρά δικονομικής πλευράς το αντικείμενο της κύριας δίκης είναι διαφορετικό από το αντικείμενο της δίκης των ασφαλιστικών μέτρων, γι’ αυτό οι συνέπειές τους μπορούν ως προς το παρελθόν να διατηρηθούν μετά και την τελεσίδικη ενδεχομένως αποδίκαση του επικαλούμενου ουσιαστικού δικαιώματος .
11. Η χωρίς αναδρομική ενέργεια ανάκληση και γενικότερα κατάλυση της απόφασης ασφαλιστικών μέτρων και συνακόλουθα η άρση των αντίστοιχων μέτρων μόνο για το μέλλον παρουσιάζει πρακτικό ενδιαφέρον στην περίπτωση που διαμορφώθηκαν πράγματι από την λειτουργία τους έννομες σχέσεις και συνέπειες ουσιαστικού δικαίου, όπως κυρίως συμβαίνει στην περίπτωση της προσωρινής ρύθμισης κατάστασης (άρθρ. 731-736 ΚΠολΔ), η οποία υπό ευρεία έννοια περιλαμβάνει και την προσωρινή επιδίκαση απαίτησης (άρθρ. 728-730 ΚΠολΔ). Γενικά η άρση των ασφαλιστικών μέτρων ως γεγονός διακρίνεται από τις συνέπειες που σηματοδοτεί η άρση τους (ΠρΑν 347- 248) σε συνδυασμό αναλόγως και με την τελεσίδικη αποδίκαση του ουσιαστικού δικαιώματος. Ωστόσο οι συνέπειες αυτές δεν ρυθμίζονται συστηματικά στον νόμο, αφού η πρόβλεψή του εξαντλείται στην υποχρέωση για απόδοση όσων προσωρινά επιδικάστηκαν και καταβλήθηκαν (άρθρ. 730§2 ΚΠολΔ) και στην υποχρέωση αποζημίωσης με τις προϋποθέσεις του άρθρ. 703 ΚΠολΔ. Σε όλες πάντως τις περιπτώσεις άρσης (ή και ανάλωσης) των ασφαλιστικών μέτρων η δικονομική αυτή συνέπεια δεν συναρτάται με εμπράγματη ανατροπή των ουσιαστικών έννομων σχέσεων και συνεπειών, που θεμελιώθηκαν στην προσωρινή δικαστική προστασία, ή κατ’ άλλη έκφραση δεν συμπαρασύρει εμπραγμάτως τα αντίστοιχα νομικά γεγονότα, αλλά καταλήγει σε ενοχική μόνον αναζήτηση, που αποτελεί και τον κανόνα με τον οποίο αντιμετωπίζεται από το ουσιαστικό δίκαιο η απώλεια του νομικού ερείσματος μιας πράξης . Δηλαδή με την άρση των ασφαλιστικών μέτρων εκλείπει πλέον το νομικό θεμέλιό τους και μάλιστα είτε εξ αρχής (ex tunc), όταν η άρση ενεργεί κατ’ εξαίρεση αναδρομικά, είτε μόνο για το μέλλον (ex nunc), όταν η άρση δεν οπισθενεργεί .
Β. Εκδηλώσεις μετενέργειας της ανακλητικής απόφασης.
12. Η άρση των ασφαλιστικών μέτρων μόνο για το μέλλον, δηλαδή όταν δεν ενεργεί αναδρομικά, διασώζει τις ουσιαστικές έννομες σχέσεις και συνέπειες που διαμόρφωσε η λειτουργία τους μέχρι την άρση τους, με αποτέλεσμα να προεκτείνεται διαχρονικά η ισχύς τους. Έτσι η μίσθωση λ.χ. του κοινού πράγματος, που καταρτίσθηκε στο πλαίσιο της προσωρινής ρύθμισης της διοίκησης και διαχείρισής του (άρθρ. 731-732 ΚΠολΔ, 790 ΑΚ), εξακολουθεί να είναι έγκυρη και μετά την άρση του ασφαλιστικού μέτρου . Επίσης η εργασιακή σχέση που λειτούργησε (διαπλάσθηκε) προσωρινά με απόφαση ασφαλιστικών μέτρων, δεν ισοδυναμεί βέβαια με έγκυρη εργασιακή σχέση, αν δεν υπάρχει στην πραγματικότητα αντίστοιχη ουσιαστική έννομη σχέση (που είναι αντικείμενο αυθεντικής διάγνωσης στο πλαίσιο της κύριας δίκης), συνδέεται όμως με τη διαμόρφωση συνεπειών από την πραγματική παροχή της εργασίας, οι οποίες δεν ανατρέπονται αναδρομικά με την άρση του ασφαλιστικού μέτρου, γι’ αυτό και ο εργαζόμενος διατηρεί της σχετικές αξιώσεις του από τον αδικαιολόγητο πλουτισμό . Με την έννοια αυτή τα ασφαλιστικά μέτρα μετενεργούν. Πρόκειται για τη στατική όψη της μετενέργειας και οι έννομες σχέσεις που διατηρούν το κύρος τους μπορεί να εκτείνονται σε όλο το φάσμα του ουσιαστικού δικαίου, ανάλογα με την ιδιομορφία της συγκεκριμένης περίπτωσης. Γενικά οι συναλλαγές που καταρτίσθηκαν έγκυρα υπό το καθεστώς των ασφαλιστικών μέτρων, δεν ανατρέπονται με την αποδυνάμωση, ανάκληση ή μεταρρύθμιση της σχετικής απόφασης . Αντίθετα απαγορευμένες με την απόφαση ασφαλιστικών μέτρων διαθέσεις και συνεπώς σχετικά άκυρες έναντι του δανειστή υπέρ του οποίου εκδόθηκε η απόφαση ασφαλιστικών μέτρων (άρθρ. 176 ΑΚ), εγκυροποιούνται αναδρομικά με την άρση των ασφαλιστικών μέτρων, εφόσον στην κύρια δίκη κριθεί τελεσίδικα η ανυπαρξία ουσιαστικού δικαιώματός του. Αυτό όμως δεν οφείλεται σε αντίστοιχη αναδρομική ενέργεια της ίδιας της άρσης των ασφαλιστικών μέτρων, αλλά στην έλλειψη έννομου συμφέροντός του να επικαλεσθεί μετά την αποδίκαση του επικαλούμενου ουσιαστικού δικαιώματός του την ακυρότητα της απαγορευμένης με την απόφαση ασφαλιστικών μέτρων διάθεσης . Στη στατική όψη της μετενέργειας, που συντηρεί και μετά την άρση των ασφαλιστικών μέτρων διαμορφωμένες ήδη έννομες σχέσεις και συνέπειες, αντιπαραβάλλεται η δυναμική όψη της μετενέργειας, που εκκαθαρίζει την κατάσταση μετά την άρση (ή ανάλωση) των ασφαλιστικών μέτρων ή την ακύρωση της εκτέλεσής τους, με κύριους άξονες την επαναφορά των πραγμάτων στην προηγούμενη κατάσταση και την αποζημίωση για τις ζημίες από τα ασφαλιστικά μέτρα .
13. Η εξαφάνιση κατ’ έφεση απόφασης προσωρινής ρύθμισης της νομής ή κατοχής που εκτελέσθηκε και η απόρριψη ακολούθως της αντίστοιχης αίτησης προσωρινής δικαστικής προστασίας θεμελιώνει για τον καθ’ ου η εκτέλεση δικαίωμα επαναφοράς των πραγμάτων στην προηγούμενη κατάσταση με ευθεία εφαρμογή των άρθρ. 914 και 525§3 ΚΠολΔ, στα οποία παραπέμπει το άρθρο 700§1 ΚΠολΔ . Γνήσιο δικαίωμα πλήρους επαναφοράς, διακρινόμενο από την αξίωση αδικαιολόγητου πλουτισμού , εισάγει και η διάταξη του άρθρ. 730§2 ΚΠολΔ , που ανατρέπει αναδρομικά τις συνέπειες της προσωρινής επιδίκασης, ολικά ή μερικά, ανάλογα προς την έκταση της τελεσίδικης απόρριψης της ουσιαστικής αξίωσης. Ζήτημα ωστόσο επαναφοράς των πραγμάτων στην προηγούμενη κατάσταση ενδέχεται να δημιουργήσει η άρση (ή αναλόγως η ανάλωση) και των λοιπών ασφαλιστικών μέτρων, όταν η υλοποίησή τους επέφερε μεταβολές σε σχέσεις ουσιαστικού δικαίου . Η επαναφορά όμως των πραγμάτων στην προηγούμενη κατάσταση προϋποθέτει κατά το άρθρο 914 ΚΠολΔ ανατροπή και αναδρομική εξαφάνιση του εκτελεστού τίτλου ύστερα από ανεπίτρεπτη στα ασφαλιστικά μέτρα άσκηση ένδικου μέσου (άρθρ. 699 ΚΠολΔ) και συνεπώς στην απόλυτη αυτή αποκαταστατική μορφή της η επαναφορά δεν συμβιβάζεται με την άρση των λοιπών ασφαλιστικών μέτρων . Δεν μπορεί λοιπόν στις περιπτώσεις αυτές να γίνει λόγος για γνήσια επαναφορά των πραγμάτων στην προηγούμενη κατάσταση, αλλά για οιονεί επαναφορά, η οποία είναι περιορισμένη στο μέτρο που δεν προσδίδεται μ’ αυτή έμμεσα ανεπίτρεπτη αναδρομική δύναμη στην άρση των ασφαλιστικών μέτρων, όταν αυτή ισχύει μόνον για το μέλλον . Στην έννοια αυτή της οιονεί επαναφοράς μπορούν να ενταχθούν ποικίλα θέματα, όπως η απόδοση κατά χρήση του συντηρητικά κατασχεμένου ή δικαστικά μεσεγγυημένου πράγματος που παρακρατείται παράνομα μετά την άρση του ασφαλιστικού μέτρου κ.λπ. Με ανάλογη έτσι εφαρμογή του άρθρ. 914 ΚΠολΔ η επαναφορά πρέπει ν’ αντιμετωπίζεται στο πλαίσιο του άρθρ. 702 (ή 738) ΚΠολΔ ως διαφορά απότοκη της εκτέλεσης των ασφαλιστικών μέτρων . Στο ίδιο εξ άλλου πλαίσιο αντιμετωπίζεται και η ανάγκη επαναφοράς των πραγμάτων στην προηγούμενη κατάσταση, που ανακύπτει μετά την ακύρωση της εκτέλεσης γενικώς των ασφαλιστικών μέτρων (ΠρΑν 432).
14. Οι ζημίες που προκλήθηκαν από την εκούσια (εφόσον δεν είναι αυθόρμητη) ή αναγκαστική εκτέλεση και γενικότερα από την υλοποίηση των ασφαλιστικών μέτρων, αποζημιώνονται με τις προϋποθέσεις του άρθρ. 703, που καθιερώνει με την μορφή κανόνα ουσιαστικού δικαίου ιδιόρρυθμη αδικοπρακτική ευθύνη , σύμφωνα με την οποία αν απορριφθεί τελεσίδικα ως νομικά ή ουσιαστικά αβάσιμη (και όχι ως απαράδεκτη) η αγωγή για την κύρια υπόθεση ή ενδεχομένως γίνει τελεσίδικα δεκτή αντίθετη αγωγή, κύρια παρέμβαση, τριτανακοπή ή ανακοπή κατά της διαταγής πληρωμής, στην οποία (διαταγή πληρωμής) στηρίχθηκε κατά το άρθρ. 724 ΚΠολΔ η εγγραφή προσημείωσης υποθήκης ή συντηρητικής κατάσχεσης , αυτός που ζήτησε να διαταχθούν τα ασφαλιστικά μέτρα και εκτέλεσε τη σχετική απόφαση (ή επέβαλε την εκτέλεσή της ) ή εκβίασε την παροχή της εγγυοδοσίας, είναι υποχρεωμένος, εφόσον γνώριζε ή από βαριά αμέλεια αγνοούσε την ανυπαρξία ουσιαστικού δικαιώματός του, να αποζημιώσει τις περιουσιακές θετικές και αποθετικές ζημίες που βρίσκονται σε αιτιώδη συνάφεια με το ζημιογόνο γεγονός της εκτέλεσης της απόφασης των ασφαλιστικών μέτρων ή της παροχής της εγγυοδοσίας . Η ρύθμιση επιβλήθηκε από την ανάγκη να προσδοθεί παράνομος χαρακτήρας στην εκτέλεση των ασφαλιστικών μέτρων, που υλοποιήθηκαν παρά την έλλειψη αντίστοιχου ουσιαστικού δικαιώματος, αφού διαφορετικά η ίδια συμπεριφορά, βασιζόμενη σε απόφαση ασφαλιστικών μέτρων ή σε διαταγή πληρωμής, δεν θα μπορούσε να θεωρηθεί παράνομη κατά την έννοια του άρθρ. 914 ΑΚ . Η αποζημίωση κρίνεται κατά την τακτική διαδικασία και είναι κατ’ αρχήν χρηματική, δεν αποκλείεται όμως και η φυσική (in natura) αποζημίωση κατά το άρθρ. 297εδ.β ΑΚ, εφόσον δεν οδηγεί σε απαγορευμένη επαναφορά των πραγμάτων στην προηγούμενη κατάσταση. Με την μορφή δηλαδή της φυσικής αποζημίωσης, στην οποία εννοιολογικά ανήκει και η επαναφορά των πραγμάτων στην προηγούμενη κατάσταση , δεν είναι δυνατόν να ανατραπούν έννομες σχέσεις και συνέπειες που δημιούργησε η απόφαση των ασφαλιστικών μέτρων και να προσδοθεί έτσι ανεπίτρεπτη αναδρομική ενέργεια στη μεταγενέστερη αντίθετη τελεσίδικη διάγνωση της κύριας υπόθεσης . Οι αξιώσεις αποζημίωσης κατά το άρθρο 703 ΚΠολΔ εξασφαλίζονται με την εγγυοδοσία, στην οποία μπορεί με την απόφαση ασφαλιστικών μέτρων να υποχρεωθεί ο αιτών (άρθρ. 694, 701 ΚΠολΔ). Η εγγυοδοσία αυτή, η οποία αποτελεί δικαστική εγγυοδοσία με παρεπόμενο χαρακτήρα, διακρινόμενη από το ομώνυμο ασφαλιστικό μέτρο , εξασφαλίζει και τις αξιώσεις επαναφοράς των πραγμάτων στην προηγούμενη κατάσταση, αν αρθούν τα ασφαλιστικά μέτρα.
IV. Συμπερασματικές παρατηρήσεις.
15. (α) Συνάρτηση του παρεπόμενου χαρακτήρα των ασφαλιστικών μέτρων σε σχέση με την κύρια διαγνωστική δίκη είναι η περιορισμένη χρονικά ισχύς της απόφασης ασφαλιστικών μέτρων, η οποία ωστόσο εξακολουθεί και μετά την κατάλυσή της να νομιμοποιεί για το μέχρι τότε διάστημα τα μέτρα που διέταξε, αφού κατά την κρατούσα γνώμη η κατάλυσή της μόνο κατ’ εξαίρεση έχει αναδρομικά αποτελέσματα. Αντίστοιχα χαρακτηρίζεται ως προσωρινό και το δεδικασμένο της απόφασης ασφαλιστικών μέτρων, το οποίο επίσης δεν ανατρέπεται αναδρομικά και μόνο για το μέλλον παύει να δεσμεύει.
(β) Η απόφαση που διέταξε ασφαλιστικά μέτρα καταλύεται, ολικά ή μερικά, αυτοδικαίως μεν όταν συντρέχει περίπτωση αποδυνάμωσής της, διαφορετικά με δικαστική απόφαση που την ανακαλεί ή τη μεταρρυθμίζει. Κατάλυση συνιστά και η εξαφάνιση ύστερα από έφεση ειδικά της απόφασης προσωρινής ρύθμισης της νομής ή κατοχής είτε δέχθηκε είτε απέρριψε τη σχετική αίτηση. Αντίθετα οι λοιπές απορριπτικές αποφάσεις ασφαλιστικών μέτρων τυπικά δεν καταλύονται, αφού ούτε αποδυναμώνονται ούτε ανακαλούνται ή μεταρρυθμίζονται και μόνον το δεδικασμένο τους εκτοπίζεται από το δεδικασμένο της απόφασης για την κύρια υπόθεση ή από τη μεταβολή των συνθηκών, που δικαιολογεί νέα αίτηση ασφαλιστικών μέτρων. Υπό ευρεία έννοια μπορεί να θεωρηθεί ως κατάλυση της απόφασης ασφαλιστικών μέτρων και η ανάλωσή της, δηλαδή η εξάντληση του περιεχομένου και του διατακτικού της.
(γ) Οι περιπτώσεις ανάκλησης ή μεταρρύθμισης της απόφασης ασφαλιστικών μέτρων αναφέρονται περιοριστικά στο νόμο και ανάλογα με την περίπτωση η ανάκληση ή η μεταρρύθμιση είτε προσομοιάζει με αιτιολογημένη ανακοπή ερημοδικίας, τριτανακοπή ή έφεση είτε υπαγορεύεται από τη μεταβολή των πραγμάτων είτε τέλος δικαιολογείται από τον παρεπόμενο χαρακτήρα των ασφαλιστικών μέτρων σε σχέση με την κύρια διαγνωστική δίκη και την εξέλιξή της.
(δ) Η ανάκληση ή μεταρρύθμιση και γενικότερα η κατάλυση της απόφασης ασφαλιστικών μέτρων συναρτάται με αντίστοιχη άρση ή μεταρρύθμιση των μέτρων που διέταξε. Η άρση των ασφαλιστικών μέτρων ως γεγονός διακρίνεται από την άρση των συνεπειών τους, η οποία δεν ενεργεί εμπραγμάτως. Οι ουσιαστικές έτσι έννομες σχέσεις και συνέπειες, που διαμορφώθηκαν στο πλαίσιο των ασφαλιστικών μέτρων, ανατρέπονται με την άρση των ασφαλιστικών μέτρων μόνον ενοχικώς και μάλιστα είτε εξ αρχής (ex tunc), όταν η άρση ενεργεί κατ’ εξαίρεση αναδρομικά, είτε μόνο για μέλλον (ex nunc), όταν η άρση δεν οπισθενεργεί, οπότε και κατοχυρώνεται οριστικά, με στόχο την ασφάλεια των συναλλαγών, η διάπλαση που συντελέσθηκε με θεμέλιο την απόφαση ασφαλιστικών μέτρων.
(ε) Συνέπεια απότοκη της κατάλυσης της απόφασης ασφαλιστικών μέτρων και γενικότερα της άρσης των ασφαλιστικών μέτρων είναι η εκδήλωση μετενέργειας, η οποία γίνεται αντιληπτή τόσο ως διαχρονική προέκταση της ισχύος των ασφαλιστικών μέτρων αναφορικά με τις συνέπειές τους που διασώζονται και επιζούν, μολονότι καταλύθηκε γενικώς το θεμέλιό τους, όσο και ως σχέση εκκαθάρισης με κύριους άξονες την επαναφορά των πραγμάτων στην προηγούμενη κατάσταση και την αποζημίωση για τις ζημίες που προκλήθηκαν από τα ασφαλιστικά μέτρα.
ΔΕΥΤΕΡΟΛΟΓΙΑ
ΔΗΜΗΤΡΙΟΣ ΚΡΑΝΗΣ
Ευχαριστώ κ. Πρόεδρε.
Υποστηρίχθηκε από αρκετούς από τους παρεμβαίνοντες ότι η απόφαση ασφαλιστικών μέτρων μπορεί να ανακαλείται από το δικαστήριο της κύριας δίκης για κάθε λόγο, δηλαδή ανεξάρτητα από την ύπαρξη μεταβολής των πραγμάτων, ευθύς με την έναρξη της εκκρεμοδικίας της κύριας υπόθεσης. Η άποψή τους είναι σεβαστή, όμως επιμένω στη διαφορετική άποψη, που διατύπωσα με την εισήγησή μου, δηλαδή ότι το δικαστήριο της κύριας δίκης ανακαλεί ή μεταρρυθμίζει την απόφαση των ασφαλιστικών μέτρων ανεξαρτήτως μεταβολής των πραγμάτων, μόνον αν η σχετική αίτηση συζητείται στο δικαστήριο αυτό συγχρόνως με την κύρια υπόθεση ή μεταγενέστερα κατά τη διάρκεια της εκκρεμοδικίας της, αφού μόνον τότε υπάρχει πλήρης εποπτεία του νομικού και πραγματικού υλικού της υπόθεσης, ώστε να δικαιολογείται η ανάκληση ή η μεταρρύθμιση της απόφασης ασφαλιστικών μέτρων για οποιοδήποτε λόγο. Έτσι είναι ανακόλουθο να γίνεται αφενός μεν δεκτό ότι το δικαστήριο της κύριας δίκης έχει τη διευρυμένη εξουσία να ανακαλεί για κάθε λόγο την απόφαση των ασφαλιστικών μέτρων, επειδή δυνητικά έχει την πλήρη εποπτεία του πραγματικού και νομικού υλικού της υπόθεσης, αφετέρου δε να αναγνωρίζεται η εξουσία αυτή σε χρόνο που από τα πράγματα το δικαστήριο της κύριας δίκης δεν μπορεί να έχει την εποπτεία αυτή. Μάλιστα ούτε και νομολογιακά έχει υποστηριχθεί σαφώς η αντίθετη αυτή θέση. Εξ άλλου η αίτηση ανάκλησης που στηρίζεται στο άρθρ. 697 ΚΠολΔ δεν ισοδυναμεί με έφεση, αλλά λειτουργεί ως απλό υποκατάστατό της, γι’ αυτό και δεν έχει την πλήρη λειτουργική εμβέλειά της.
Θεωρώ επίσης σωστή την άποψη ότι η προσωρινή διαταγή πρέπει να χορηγείται και από αναρμόδιο δικαστήριο, αφού μόνον έτσι εξυπηρετείται ο σκοπός της και καλύπτονται σε τελική ανάλυση οι ανάγκες της πράξης. Σωστή είναι και η επισήμανση ότι η έκδοση προσωρινής διαταγής προβλέπεται ως υποχρεωτική στην περίπτωση του άρθρ. 64 του ν. 2121/1993 για την πνευματική ιδιοκτησία και τα συγγενικά δικαιώματα. Η λήψη ασφαλιστικών μέτρων και αντίστοιχα η χορήγηση προσωρινής διαταγής είναι δυνατή και όταν η υπόθεση έχει υπαχθεί στη διαιτησία, με δεδομένο άλλωστε ότι στο πλαίσιο της διαιτητικής δίκης δεν είναι κατά το άρθρ. 889§1 ΚΠολΔ επιτρεπτή η λήψη ασφαλιστικών μέτρων από τους διαιτητές.
Νομολογιακά γίνεται δεκτό ότι επιτρέπεται η συντηρητική και η αναγκαστική κατάσχεση, καθώς και ο πλειστηριασμός ακολούθως του μεσεγγυημένου πράγματος. Συνεπώς η απαγόρευση με προσωρινή διαταγή της διάθεσης πράγματος, για το οποίο εκκρεμεί αίτηση ασφαλιστικών μέτρων προκειμένου αυτό να τεθεί υπό δικαστική μεσεγγύηση, δεν εμποδίζει τη συντηρητική ή αναγκαστική κατάσχεσή του και τον πλειστηριασμό του. Διαφορετική είναι η άποψη σημαντικής μερίδας της θεωρίας, την οποία και ο καθηγητής κος Ορφανίδης επανέλαβε με την παρέμβασή του. Με δεδομένο ωστόσο ότι η απαγόρευση διάθεσης, που συνεπάγεται η δικαστική μεσεγγύηση του πράγματος, εμποδίζει τις εκούσιες μόνον διαθέσεις, η νομολογιακή άποψη εμφανίζεται συνεπέστερη. Το ζήτημα, ίσως, θα πρέπει σε δεδομένη στιγμή να αντιμετωπισθεί από την Ολομέλεια του Αρείου Πάγου.
Η προσωρινή διαταγή δεν επιτρέπεται να θίγει τρίτους που δεν είναι διάδικοι, επιβάλλοντας σ’ αυτούς υποχρεώσεις και απαγορεύσεις. Είναι έτσι εσφαλμένες οι αποφάσεις που απαγορεύουν λ.χ. σε τράπεζα, που δεν είναι διάδικος, να καταβάλει το ποσό εγγυητικής επιστολής που φέρεται ότι κατέπεσε και δικαιούται συνεπώς η τράπεζα να ζητήσει κατά το άρθρ. 696§1 ΚΠολΔ την ανάκληση της σχετικής απόφασης.
Συνηθισμένη και στις οικογενειακές διαφορές είναι η χορήγηση προσωρινής διαταγής, όπου όμως δικαιολογείται κάποια μεγαλύτερη περίσκεψη ή και επιφυλακτικότητα λόγω της ιδιαίτερης φύσης των διαφορών αυτών.
Η διάταξη του άρθρ. 691§6 ΚΠολΔ, όπως η διάταξη αυτή προστέθηκε με το άρθρ. 48§2 του ν. 3994/2011 ως παράγραφος 5 στο άρθρ. 691 ΚΠολΔ και αναριθμήθηκε σε παράγραφο 6 με το άρθρ. 16§2 του ν. 4055/2012, ρητά πλέον επιβάλλει, ως αναγκαία προϋπόθεση για να μπορεί να αντιταχθεί στους τρίτους η ακυρότητα της απαγορευμένης με προσωρινή διαταγή νομικής μεταβολής ακινήτου, πλοίου, αεροσκάφους ή εμπράγματου σ’ αυτά δικαιώματος, την εγγραφή προηγουμένως της προσωρινής διαταγής στα αντίστοιχα δημόσια βιβλία. Συνεπώς, αντίθετα με το προηγούμενο νομικό καθεστώς, στο οποίο υπήρχε αμφισβήτηση, αν η προσωρινή διαταγή με περιεχόμενο την ως άνω απαγόρευση μπορούσε να εγγραφεί στα δημόσια βιβλία και γι’ αυτό συχνά οι υπεύθυνοι για την τήρηση των βιβλίων αυτών είχαν αρνηθεί να προβούν στην αντίστοιχη εγγραφή, δεν νομίζω ότι θα υπάρξει πλέον σχετική άρνηση. Αν παρόλα αυτά υπάρξει τέτοια άρνηση, αυτή θα πρέπει να αντιμετωπισθεί με προσφυγή στο αρμόδιο δικαστήριο κατά το άρθρ. 791 ΚΠολΔ. Κατά τον ίδιο τρόπο θα πρέπει να αντιμετωπισθεί και η άρνηση των ίδιων προσώπων να διαγράψουν από τα δημόσια βιβλία την προσωρινή διαταγή μετά την κατάργησή της για οποιονδήποτε λόγο.
Η αυτοδίκαιη αποδυνάμωση (ανενέργεια) της απόφασης συντηρητικής κατάσχεσης ή μεσεγγύησης ακινήτου για το λόγο ότι παρήλθε άπρακτη η προβλεπόμενη στο άρθρ. 715§5 ΚΠολΔ προθεσμία για την άσκηση αγωγής για την κύρια υπόθεση, δημιουργεί επίσης υποχρέωση για το μεταγραφοφύλακα να διαγράψει (εξαλείψει) από τα αντίστοιχα βιβλία τη σχετική κατά την παρ. 3 του ίδιου άρθρου εγγραφή. Με δεδομένο όμως ότι για τη διατήρηση σε ισχύ της παραπάνω απόφασης αρκεί η άσκηση της αγωγής για την κύρια υπόθεση και σε αναρμόδιο δικαστήριο, ενδέχεται να είναι δικαιολογημένη η άρνηση του μεταγραφοφύλακα να ενεργήσει τη σχετική διαγραφή, εφόσον αυτός αμφιβάλλει για την εμπρόθεσμη άσκηση ή μη άσκηση της αγωγής αυτής, αφού και πρακτικά ανέφικτο είναι να προσκομισθεί στον μεταγραφοφύλακα πιστοποιητικό που να βεβαιώνει ότι δεν ασκήθηκε τέτοια αγωγή σε οποιοδήποτε αρμόδιο ή αναρμόδιο δικαστήριο. Έτσι στη δίκη που θα προκληθεί κατά το άρθρ. 791 ΚΠολΔ για να αντιμετωπισθεί η άρνηση του μεταγραφοφύλακα, θα πρέπει να κληθεί κατά το άρθρ. 748§3 ΚΠολΔ και αυτός που επέβαλε τη συντηρητική κατάσχεση ή μεσεγγύηση του ακινήτου, ώστε να έχει τη δυνατότητα να αποδείξει την τυχόν εμπρόθεσμη άσκηση της αγωγής για την κύρια υπόθεση. Μάλιστα υπό την έννοια αυτή ίσως είναι προτιμότερο η διαγραφή της συντηρητικής κατάσχεσης ή μεσεγγύησης ακινήτου να θεωρηθεί ως οιονεί επαναφορά των πραγμάτων στην προηγούμενη κατάσταση και ως διαφορά έτσι απότοκη της εκτέλεσης των ασφαλιστικών μέτρων να αντιμετωπισθεί στο πλαίσιο του άρθρ. 702 ΚΠολΔ (βλ. και ΜονΠρΑθ 15776/1997, ΕλλΔνη 1998.1423).
Ως προς τη φύση της προσωρινής διαταγής δεν έχω να προσθέσω κάτι συμπληρωματικό στη σχετική προβληματική, που ανέπτυξα με την εισήγησή μου. Ο καθηγητής κ. Καλαβρός έθεσε το ζήτημα, αν δικαιολογείται ως προς τις ποινές εκτέλεσης της προσωρινής διαταγής ο διαχωρισμός που προκύπτει από τα άρθρ. 946 και 947 ΚΠολΔ μεταξύ καταδίκης και απειλής στις ποινές αυτές. Θεωρώ ότι ο εξοπλισμός της προσωρινής διαταγής με ποινές εκτέλεσης, όταν αυτή αφορά την παράλειψη ή ανοχή υλικής πράξης, είναι και επιβεβλημένος, αφού διαφορετικά αυτή θα είναι ουσιαστικά ανεκτέλεστη, και δυνατός, αφού ναι μεν η προσωρινή διαταγή δεν είναι απόφαση, όμως το σχετικό έλλειμμα καλύπτεται, αν ληφθεί υπόψη ότι η υλοποίηση των ποινών αυτών απαιτεί κατά το άρθρ. 947§1 ΚΠολΔ την έκδοση στη συνέχεια απόφασης που θα βεβαιώνει τη σχετική παράβαση και θα καταδικάζει στις ποινές αυτές. Αντίθετα στο πλαίσιο του άρθρ. 946 ΚΠολΔ η καταδίκη στις ποινές εκτέλεσης είναι άμεση και συνεπώς θα πρέπει στις αντίστοιχες περιπτώσεις να αποκλεισθεί ο εξοπλισμός της προσωρινής διαταγής με ποινές εκτέλεσης.
Συνηθισμένη περίπτωση στην πράξη αποτελεί η κλήτευση του καθ’ ου προς συζήτηση της προσωρινής διαταγής σε συγκεκριμένη δικάσιμο, κατά την οποία θα κριθεί η ανάγκη της έκδοσής της, συγχρόνως όμως διατάσσονται μέχρι τότε τα απολύτως απαραίτητα μέτρα προσωρινής δικαστικής προστασίας, εφόσον επιβάλλεται η άμεση παροχή τέτοιας προστασίας. Πρόκειται στην ουσία για έκδοση μιας πρώτης προσωρινής διαταγής, η οποία καταργείται είτε με την απόρριψη του κυρίως αιτήματος για έκδοση προσωρινής διαταγής κατά την ορισμένη προς συζήτησή του δικάσιμο είτε με την αποδοχή του κατ’ αυτή και την έκδοση νέας προσωρινής διαταγής, οπότε πρόκειται για έκδοση προσωρινής διαταγής σε διαδοχικές φάσεις (προσωρινή διαταγή της προσωρινής διαταγής ή «κλιμακωτή» προσωρινή διαταγή). Κατά την άποψή μου πρόκειται για δυο διαφορετικές προσωρινές διαταγές. Ο καθηγητής κ. Πολυζωγόπουλος υποστήριξε ότι στην περίπτωση αυτή πρόκειται για ενιαία προσωρινή διαταγή. Η διάκριση είναι καθαρά δογματική, ενώ από πρακτικής πλευράς θεωρώ ότι δεν έχει σημασία.
Ο δικηγόρος κ. Γιαννακάκις υποστήριξε ότι θα πρέπει να γίνει δεκτή η δυνατότητα ανάκλησης και της απόφασης που απορρίπτει την αίτηση ασφαλιστικών μέτρων, εφόσον βέβαια συντρέχει μεταβολή των πραγμάτων. Η άποψη αυτή θεωρώ ότι δεν βρίσκει στήριγμα στα άρθρ. 696 – 698 ΚΠολΔ και καλύπτεται πάντως από τη δυνατότητα άσκησης νέας αίτησης ασφαλιστικών μέτρων, χωρίς εμπόδιο από το προσωρινό δεδικασμένο της προηγούμενης απορριπτικής απόφασης, εφόσον υπάρχει η αναγκαία για την παραδοχή της μεταβολή των πραγμάτων. Μάλιστα η απαράδεκτη αίτηση για ανάκληση απόφασης απορριπτικής προηγούμενης αίτησης ασφαλιστικών μέτρων θα μπορεί ενδεχομένως να εκτιμηθεί ως νέα αίτηση λήψης ασφαλιστικών μέτρων.
Σας ευχαριστώ.